CONSULTA 103/2018

EMENTA: ICMS. CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DA COMPRA DE ÓLEO DIESEL E DE ÓLEO LUBRIFICANTE UTILIZADOS EM PLATAFORMAS ELEVATÓRIAS, EMPILHADEIRAS, GUINDASTES, TRANSPORTADORES, CAMINHÕES, DIQUES FLUTUANTES, DRAGAS E GERADORES DE ENERGIA ELÉTRICA. SOMENTE O ÓLEO DIESEL UTILIZADO PARA A GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NO PROCESSO INDUSTRIAL DÁ AZO AO CREDITAMENTO DO IMPOSTO. A RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2003 FIXOU INTERPRETAÇÃO DE QUE O IMPOSTO DOS INSUMOS UTILIZADOS COMO FONTE ENERGÉTICA COM AÇÃO DIRETA EXERCIDA SOBRE O PRODUTO EM FABRICAÇÃO NO PROCESSO DE PRODUÇÃO PODE SER CREDITADO. PARA HAVER DIREITO AO CRÉDITO, O COMBUSTÍVEL DEVE ATUAR DIRETAMENTE NA OBTENÇÃO DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO. NÃO DÁ DIREITO SE UTILIZADO SOBRE AS MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS DO ATIVO IMOBILIZADO, UTILIZADOS NO PROCESSO PRODUTIVO.

Pe/SEF em 30.10.18

Da Consulta

A consulente é especializada na construção de embarcações de apoio às plataformas de exploração e produção de petróleo e de gás. Afirma que, para a operação de suas atividades industriais, realiza a compra e a utilização de óleo diesel e de óleo lubrificante como fonte de combustível em seu processo produtivo, hipótese em que são nele consumidos integralmente.

Salienta que a energia elétrica é a fonte de energia mais utilizada no movimento do maquinário industrial no país e que existem, todavia, outras formas, entre elas o uso do óleo diesel e do óleo lubrificante, cuja aquisição é realizada por meio de uma operação de compra interna ou interestadual como o ICMS retido antecipadamente, por substituição tributária (ST).

Narra que a Resolução Normativa COPAT nº 39/2003 prevê que “poderá ser apropriado crédito, para compensar imposto devido, o imposto relativo à entrada de insumos utilizados como fonte energética e que se consomem integralmente no processo industrial”. Aduz, portanto, que o contribuinte poderá se creditar do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de insumos que serão utilizados como fonte alternativa de energia elétrica e que se consumem integralmente no processo industrial.

Explica que, no caso da Resolução Normativa COPAT n° 39/2003, o contribuinte substituía a fonte energética eletricidade pelo Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) e que tal situação não lhe retirou o direito ao crédito, independentemente da fonte energética utilizada ser diversa da energia elétrica. Cita que a resolução normativa entende haver direito ao crédito de qualquer fonte energética, seja ela óleo combustível, lenha ou energia elétrica, que, à evidência, não se integram fisicamente ao novo produto, bem como, que não sendo reconhecido direito ao crédito para um insumo e negando para outro, na medida em que ambos desempenham o mesmo papel no processo produtivo, haveria tratamento discriminatório e ofensa ao inc. III do art. 150 da Constituição Federativa da República do Brasil de 1988 (CRFB/1988), que veda, por sua vez, o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Ainda, relembra que a Administração deve se pautar pelo princípio da legalidade, bem como a moralidade em suas ações, com a finalidade de conceder aquilo a que o contribuinte tem direito.

Cita a alínea “a” do inc. I do art. 23-A do Anexo 3 do RICMS/SC, que autoriza o contribuinte substituído a se creditar do imposto retido por ST na hipótese de as mercadorias adquiridas por indústria serem empregadas como matéria-prima ou material secundário, desde que a saída seja tributada pelo imposto. Nesse sentido, comentou que, para fins de crédito, o contribuinte aplicará a alíquota interna sobre o valor que serviu como base de cálculo para o ICMS/ST, sendo aplicável a alíquota interna de 12% às operações com óleo diesel, conforme alínea “g” do inc. III do art. 26 da Parte Geral do RICMS/SC, e 17% nas operações com óleo lubrificante, nos termos da regra geral do inc. I do art. 26 do mesmo normativo.

Em suma, na ocasião, pergunta:

1) Se há direito ao creditamento de ICMS decorrente da compra de óleo diesel e óleo lubrificante utilizados no processo industrial da empresa;

2) Se, para fins de aproveitamento do crédito, a consulente deverá aplicar a alíquota interna sobre o valor que serviu como base de cálculo, sendo 12% para o óleo diesel e 17% para o óleo lubrificante, ou outras alíquotas, caso estas se alterem.

Com vistas ao conhecimento, de forma pormenorizada, como o óleo diesel e o óleo lubrificante são utilizados no processo industrial, foi solicitado à consulente que explicasse como eles são empregados como “fonte energética alternativa”, conforme exposto no teor da consulta.

A consulente expôs, como detalhamento do uso do óleo diesel e do óleo lubrificante na produção, que para que se fizesse possível a produção industrial das embarcações é indispensável a utilização de inúmeros equipamentos, listando, a título de exemplo, os seguintes:

1) Plataformas elevatórias, que dispensam o uso de andaime;

2) Empilhadeiras;

3) Guindastes de pequeno, de médio e de grandes portes;

4) Transportadores de 200 e 500 toneladas;

5) Caminhões;

6) Dragas;

7) Diques flutuantes para a realização de docagens nas embarcações, para a retirada da embarcação da água;

8) Geradores.

Reiterou, ainda, que o uso do óleo diesel e do óleo lubrificante pela consulente tem idêntica função do uso do Gás Liquefeito de Petróleo – GLP – pela empresa que realizou a consulta que resultou na Resolução Normativa COPAT nº 39/2003.

Legislação

Alínea “b” do inc. II do art. 33 da Lei Complementar nº 87/1996; Inc. I do Parágrafo Único do art. 103 da Lei nº 10.297/1996; Inc. II do art. 82 da Parte Geral do RICMS/SC. Resolução Normativa COPAT nº 39/2003.

Fundamentação

A Lei Complementar nº 102/2000, contemplou, no seu art. 33, o aproveitamento de crédito do ICMS sobre a energia elétrica consumida no processo de industrialização:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

[...]

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

[...]

b) quando consumida no processo de industrialização;

[...]

(Grifo nosso)

Tal preceito foi introduzido no Ordenamento Jurídico Catarinense pelo inc. I do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 10.297/1996, sendo regulamentado pelo parágrafo único do art. 82 da Parte Geral do RICMS/SC que, no seu inc. I, trouxe a presunção normativa de que, sem o laudo descrito no inc. II, 80% (oitenta por cento) da energia consumida pela indústria se dá graças à sua utilização no processo de industrialização (energia consumida no processo de industrialização), a contrário senso, 20% (vinte por cento) da energia consumida é usada na manutenção das atividades indiretamente afetas ao processo industrial (por exemplo, atividades administrativas), excluindo-se, portanto, o comércio (circulação de mercadorias):

Art. 82. Somente dará direito ao crédito:

[...]

II - a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

[...]

b) quando consumida no processo de industrialização;

[...]

Parágrafo único. Nas hipóteses do inciso II, “b” e “c”, o contribuinte poderá creditar-se:

I - de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, independentemente da comprovação do efetivo emprego da energia elétrica;

II - do percentual, aplicado sobre o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição, definido em laudo técnico emitido:

[...]. (Grifos nossos)

A Resolução Normativa COPAT nº 39/2003 reza que o ICMS poderá ser apropriado como crédito, para compensar imposto devido relativo à entrada de insumos utilizados como fonte energética com ação direta exercida sobre o produto em fabricação no processo de produção e que se consomem imediata e integralmente no processo industrial. No caso concreto analisado, a consulente substituiu a energia elétrica por gás liquefeito de petróleo (GLP).

[...] a interessada, empresa estabelecida neste Estado, no ramo de “produção, industrialização, comércio, importação e exportação de artigos cerâmicos e louças”, consulta sobre o direito ao aproveitamento de crédito relativo à aquisição de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, utilizado como combustível no seu processo produtivo [...].

Sendo assim, não dá direito ao crédito se o combustível for utilizado sobre as máquinas e equipamentos do ativo imobilizado, utilizados no processo produtivo. Portanto, não subsiste tal pretensão para as plataformas elevatórias, empilhadeiras, guindastes, transportadores, caminhões, dragas, diques flutuantes. Somente o combustível para alimentar geradores de energia elétrica dá direito ao crédito, conforme vários precedentes no âmbito desta casa, como as Respostas às Consultas de número 133/2017, 53/2015 e 43/2003, cujas ementas são apresentadas abaixo:

RESPOSTA À CONSULTA Nº 133/2017:

EMENTA: ICMS. ÓLEO DIESEL CONSUMIDO NA GERAÇÃO PRÓPRIA DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO DÁ DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO RECOLHIDO, NA PROPORÇÃO DAS SAÍDAS TRIBUTADAS PELO ICMS.

RESPOSTA À CONSULTA Nº 53/2015:

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ÓLEO DIESEL CONSUMIDO NA PRODUÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, DESDE QUE O PRODUTO FINAL SEJA TRIBUTADO PELO ICMS, DÁ DIREITO A CRÉDITO DO IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DO CORRESPONDENTE Á OPERAÇÃO PRÓPRIA DO SUBSTITUTO. PROCEDENTES DA COMISSÃO.

RESPOSTA À CONSULTA Nº 43/2003:

EMENTA: ICMS. ÓLEO DIESEL UTILIZADO PARA MOVER GERADOR DE ENERGIA ELÉTRICA. ASSEGURADO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PROPORCIONALMENTE À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. CRÉDITO INTEGRAL PERMITIDO SOMENTE A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2007.

Nesse sentido, a Resposta à Consulta nº 8/2018 negou o direito ao crédito do imposto sobre o combustível usado para abastecer máquinas utilizadas na extração de brita e areia, citando, inclusive, decisão do antigo Conselho Estadual de Contribuintes (CEC):

ICMS. Apropriar crédito do imposto destacado em documento fiscal relativo a aquisição de Gás GLP, usado como combustível para empilhadeiras. Ilegítima a pretensão da recorrente. Infração caracterizada. Notificação mantida. Decisão confirmada. Maioria. (Acórdão CEC Nº GR09 24305/960)

Ademais, para fins de aproveitamento do crédito, a consulente deverá aplicar a alíquota interna sobre o valor que serviu como base de cálculo, sendo 12% para o óleo diesel e 17% para o óleo lubrificante, nos termos da alínea “g” do inc. III do art. 26 da Parte Geral do RICMS/SC e inc. I do mesmo artigo, respectivamente. Impende explicitar, no que tange ao assunto, o disposto na Resposta à Consulta nº 133/2017:

[...] os documentos fiscais de aquisição do combustível, por força do § 1º do art. 29 do Anexo 3 do RICMS/SC devem consignar a base de cálculo da substituição tributária e o valor do imposto retido. Todavia, não constando tais informações no documento fiscal, deverá ser utilizado para o cálculo do montante do imposto recolhido, a título de substituição tributária, o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) do período a que se refere a nota fiscal, nos estritos termos em que reza a Resposta à Consulta COPAT nº 50/2006. (Grifos nossos)

Assim, os documentos fiscais de aquisição do combustível, por força do § 1º do art. 29 do Anexo 3 do RICMS/SC devem consignar a base de cálculo da substituição tributária e o valor do imposto retido. Todavia, não constando tais informações no documento fiscal, deverá ser utilizado para o cálculo do montante do imposto recolhido, a título de substituição tributária, o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) do período a que se refere a nota fiscal, nos estritos termos em que reza a Resposta à Consulta COPAT nº 50/2006.

Resposta

Diante dos fatos trazidos à lume, somente haverá direito ao crédito a matéria-prima, bem como, o produto intermediário consumido no processo de industrialização, de forma integral e imediata, desde que atue diretamente sobre o produto resultante do processo de industrialização, bem como, a energia elétrica utilizada na atividade industrial, obedecidas as demais disposições da legislação tributária. A Resolução Normativa nº 39/2003 fixou interpretação de que para haver direito ao crédito, o combustível deve atuar diretamente na obtenção do produto industrializado. Nesse passo, não subsiste tal pretensão para as plataformas elevatórias, empilhadeiras, guindastes, transportadores, caminhões, dragas, diques flutuantes. Somente o combustível para alimentar geradores de energia elétrica dá azo ao crédito.

Os documentos fiscais de aquisição do combustível devem trazer a base de cálculo da substituição tributária e o valor do imposto retido. Não constando tais informações no documento fiscal, deverá ser utilizado para o cálculo do montante do imposto recolhido, a título de substituição tributária, o Preço Médio Ponderado ao Consumidor Final (PMPF) do período a que se refere a nota fiscal.

À superior consideração da Comissão.

ENILSON DA SILVA SOUZA

AFRE III - Matrícula: 9506314

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 11/10/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)