CONSULTA N.º : 061/2012

CONSULTA N.º : 061/2012

EMENTA: ICMS. ICMS DEVIDO NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS.

1.o ICMS devido na importação de mercadorias tem como sujeito ativo o Estado onde localizado o estabelecimento do importador, a despeito do desembaraço aduaneiro ter se realizado em outro Estado;

2.respeitados os procedimentos fiscais previstos na legislação tributária, as mercadorias poderão ser remetidas diretamente ao estabelecimento industrializador situado em território catarinense;

3. tratando-se de operação de importação por conta e ordem de terceiro, sendo o importador por conta e ordem estabelecido neste Estado, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias terá como sujeito ativo o Estado de Santa Catarina.

Disponibilizado na página da SEF em 13.11.12

01- DA CONSULTA.

A consulente, qualificada nos autos do processo em epígrafe, informa que tem como atividade principal o comércio atacadista de material refratário.

Relata que pretende realizar a importação de matérias-primas utilizadas na fabricação de tijolos refratários e que, por razões de logística, esta importação se daria em território catarinense, onde está localizada a fábrica que realizará a industrialização das matérias-primas, em operação de remessa para industrialização.

Entende que quando do desembaraço aduaneiro das matérias-primas importadas, a empresa deverá recolher o ICMS devido pela importação para o Estado do Rio de Janeiro, estado em que domiciliada a consulente.

Formula a consulta questionando se correto seu entendimento de que o recolhimento do ICMS importação “deve ser realizado para o Estado sede da Consulente, no caso, o Estado do Rio de Janeiro, em detrimento do Estado de desembaraço das mercadorias, neste caso, o Estado de Santa Catarina(...)”.

A informação fiscal, no âmbito do Grupo Especialista Comércio Exterior, em fundamentado parecer, entende que o ICMS é devido à Unidade da Federação em que situado o domicílio ou estabelecimento do importador, pouco importando se o desembaraço aduaneiro foi realizado em recinto alfandegado situado em Unidade da Federação diversa e opinou pela remessa dos autos à COPAT.

É o relato.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, artigo 155, § 2º, IX, “a”;

Lei 10.297/96, artigo 5º, Inciso I, letra "d”.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão posta pela consulente consiste em determinar qual o Estado da Federação é o titular do ICMS no caso de importação de mercadorias: se o Estado onde se encontra o estabelecimento em que se dá a entrada física da mercadoria, ou se o Estado onde ocorre o desembaraço aduaneiro.

A Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal, fixou a competência ativa para a instituição e cobrança do ICMS incidente sobre a entrada de mercadorias importadas do exterior, nos seguintes termos:

"Art.155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal, instituir:

I - impostos sobre;

b) - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

IX - incidirá também;

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.”

A Lei Complementar nº 87/96, por sua vez, dispõe no artigo 11, I, letra “d”, que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é, tratando-se de mercadoria ou bem importado do exterior, “o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física” da mercadoria. No mesmo sentido estabelece a Lei Estadual 10.297/96, artigo 5º, Inciso I, letra “d”.

Portanto, o artigo 155, § 2º, IX, “a” da Constituição Federal estabeleceu que o ICMS incidente sobre a operação de importação é devido ao Estado onde está situado o estabelecimento do destinatário da mercadoria, independente de a mercadoria ser desembaraçada em unidade Federada diversa, ou seja, o que deve ser considerado é o destino jurídico da mercadoria importada.

A Constituição Federal não utiliza como critério de fixação de competência ativa para instituição e cobrança do ICMS devido pela importação de mercadorias, a entrada física de mercadorias, como o faz a Lei Complementar 87/96, mas o critério de destino jurídico da mercadoria.

Embora a discussão atual gire em torno da definição do conceito de destinatário jurídico da mercadoria importada, tendo sido reconhecida recentemente a repercussão geral da matéria[1], os Tribunais reconhecem que a competência ativa para a exigência do ICMS é do Estado de destino das mercadorias e não o do Estado em que desembaraçadas. Neste sentido ARE 642416 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Julgamento em 28/06/2011:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ICMS. Importação. 3. Sujeito ativo. Estado-membro em que localizado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria importada, independentemente de onde ocorra o desembaraço aduaneiro. 4. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

A matéria igualmente já foi objeto de consulta a esta Comissão em diversos momentos, a exemplo da Consulta nº 090/07, em que se examinou a questão da possibilidade de remessa de mercadorias diretamente ao estabelecimento industrializador e que está assim ementada:

EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. REMESSA DE MERCADORIA DO RECINTO ADUANEIRO PARA O ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE NO MERCADO INTERNO OU PARA O ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR. POSSIBILIDADE, RESPEITADOS OS PROCEDIMENTOS FISCAIS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROCEDIMENTO DIVERSO EXIGE AUTORIZAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA, POR MEIO DE REGIME ESPECIAL.

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR E ESTABELECIMENTO ENCOMENDANTE SITUAM-SE EM UNIDADES FEDERADAS DIVERSAS. ICMS INCIDENTE SOBRE O VALOR AGREGADO É DEVIDO AO ESTADO DE SITUAÇÃO DO ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR.

Consta da fundamentação da Consulta 090/07,

“O art. 155, § 2º, IX, “a” da Constituição Federal estabelece que o ICMS incidente sobre a operação de importação é devido ao Estado onde está situado o estabelecimento importador. Esse é o entendimento que se abstrai da leitura daquele dispositivo, porque se o ICMS incidente sobre a entrada de mercadoria importada do exterior cabe ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria importada e se o importador é, obrigatoriamente, indicado na Declaração de Importação como destinatário, a única conclusão é a de que só o estabelecimento importador é que pode ser considerado destinatário da mercadoria importada. Logo se deduz que o ICMS incidente sobre a operação de importação é devido ao Estado onde estiver situado o estabelecimento importador, independente de a mercadoria ser desembaraçada em unidade Federada diversa, ou seja, o que deve ser considerado é o destino jurídico da mercadoria importada.”

E, complementando, esclarece a parecerista:

“a mercadoria importada pode ser remetida diretamente do recinto alfandegário para o estabelecimento adquirente no mercado interno ou para o estabelecimento industrializador, desde que respeitados os procedimentos fiscais previstos na legislação tributária, se houver a necessidade de um procedimento diverso daquele, este, necessariamente, deve ser autorizado pela Fazenda Estadual, por meio de Regime Especial solicitado pela consulente;”

Registre-se, todavia, que a legislação tributária estadual considera importador tanto quem realizar a operação de importação por conta própria, quanto quem realizar a importação por conta e ordem de terceiro. Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, a empresa contratada para realizar a importação por conta e ordem será considerada importadora da mercadoria, importador de direito, mesmo que nesta operação a mercadoria seja posteriormente destinada a um terceiro, importador de fato. Por conseqüência, a circulação subseqüente à importação por conta e ordem diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada. Este é o teor da Resolução Normativa 065/2011, assim ementada:

ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. COMO SÃO CONSIDERADOS IMPORTADORES TANTO QUEM REALIZA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, QUANTO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, DEVERÁ SER REGISTRADO NO DOCUMENTO FISCAL QUE ACOBERTA A OPERAÇÃO, QUANDO FOR O CASO, TRATAR-SE DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM, UTILIZANDO-SE O CFOP 5.949, QUANDO O ESTABELECIMENTO REMETENTE ESTIVER LOCALIZADO NA MESMA UNIDADE FEDERATIVA DO DESTINATÁRIO, OU O CFOP 6.949, QUANDO O DESTINATÁRIO ESTIVER LOCALIZADO EM UNIDADE FEDERATIVA DIVERSA.

Como a legislação tributária catarinense não dispensa tratamento especial para a importação por conta e ordem, nas importações de mercadorias realizadas por tradings, em operações de importação por conta e ordem, o importador deverá obedecer às mesmas regras a que estaria sujeito se importasse por conta própria. Nestes casos, sendo o importador por conta e ordem estabelecido neste Estado, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias terá como sujeito ativo o Estado de Santa Catarina.

Posto isto, proponho que se responda à consulente que:

1. o ICMS devido na importação de mercadorias tem como sujeito ativo o Estado onde localizado o estabelecimento do importador, a despeito do desembaraço aduaneiro ter se realizado em outro Estado;

2. respeitados os procedimentos fiscais previstos na legislação tributária, as mercadorias poderão ser remetidas diretamente ao estabelecimento industrializador situado em território catarinense;

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

COPAT, em Florianópolis, 14 de Outubro de 2012.

Vandeli Rohsig Dannebrock

AFRE Matr. 200647-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de Outubro de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da COPAT

[1] ARE 665134 RG / MG - MINAS GERAIS -REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator Min. Joaquim Barbosa:

“Tem repercussão geral a discussão sobre qual é o sujeito ativo constitucional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias, incidente sobre operação de importação de matéria-prima que será industrializada por estabelecimento localizado no Estado de Minas Gerais, mas, porém, é desembaraçada por estabelecimento sediado no Estado de São Paulo e que é o destinatário do produto acabado, para posterior comercialização.”