CONSULTA N° 075/2010

EMENTA: ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS. OS CONVÊNIOS CONFAZ SÃO CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE OS ESTADOS-MEMBROS CONCEDAM BENEFÍCIOS FISCAIS, MAS SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA.

NA DETERMINAÇÃO DAS MERCADORIAS BENEFICIADAS POR REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, DEVE-SE CONSIDERAR CONJUNTAMENTE A SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH E A DESCRIÇÃO CONTIDA NO RESPECTIVO INSTRUMENTO NORMATIVO.

AS NORMAS EXCEPCIONAIS – INCLUSIVE AS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS – DEVEM SER INTERPRETADAS EM SEUS ESTRITOS TERMOS. POR CONSEGUINTE, CORTADORES DE GRAMA, PARA USO EM JARDINS, NÃO ESTÃO BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, II, DO ANEXO 2 QUE ESTÁ LIMITADA ÀS MÁQUINAS E IMPLEMENTOS DE USO NA AGRICULTURA.

DOE de 15.04.11

01 - DA CONSULTA

Informa a consulente que fabrica e vende produtos da linha jardim, entre os quais “aparadores de cantos”, que é utilizado para aparar os gramados dos cantos onde os cortadores comuns, tipo carrinho, não alcançam. O produto é classificado no NCM 8467.29.99.

Consulta esta Comissão quanto aos seguintes itens:

“1) Para a correta interpretação do Convênio ICMS 52/91, os convênios de alterações devem estar introduzidos no RICMS/SC por meio de decreto?

2) Sabendo que a principal aplicação do produto é aparar/cortar as gramas dos cantos de jardins e não uma máquina, aparelho ou equipamento industrial, e esta NCM estando na lista de produtos do Anexo 2, Capítulo II, Seção I, art. 9º, inciso VI, pode-se aplicar o benefício da redução da base de cálculo do ICMS?”

A razão da dúvida é que consultando a legislação tributária estadual verificou que não foram incorporadas as alterações introduzidas pelos Convênios ICMS 89/09, 51/10 e 55/10.

A autoridade fiscal, em sua manifestação de estilo, faz extenso levantamento dos convênios Confaz sobre a matéria, bem como da interpretação dada por diversos Estados da Federação. A mesma autoridade, integrante do Gesmetal, assevera que em Santa Catarina ainda não foi enfrentada a questão da destinação do produto, como condição para ter direito à redução da base de cálculo. Acrescenta que a manifestação desta Comissão sobre a matéria seria de extrema utilidade e importância, servindo de orientação no trato de casos semelhantes.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei 5.172, de 25 de outubro de 1066 (CTN), art. 6º;

Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, art. 4º;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção VII, itens 9.1 e 9.2; Anexo 2, art. 9º, II;

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

3.1. Competência exonerativa autônoma colegiada:

A competência dos Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da Constituição da República. Conforme dispõe o art. 6º do Código Tributário Nacional, “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena”.

Por outro lado, dispõe o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição que “compete à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. A matéria foi tratada pela Lei Complementar 24/75 que instituiu o regime de convênios Confaz.

Dito de outra maneira, os Estados não têm autonomia para, unilateralmente, conceder benefícios fiscais. Pelo contrário, dependem de autorização dos demais Estados para fazê-lo, mediante convênios celebrados no Confaz, na forma prevista pela Lei Complementar 24/75. É o que a doutrina vem chamando de “isenção autônoma colegiada”. Autônoma porque a isenção é concedida por quem detenha a competência para instituir o tributo e colegiada porque somente pode ser exercida por todos os Estados em conjunto. Por isso mesmo, o § 6º do art. 150 da Constituição, ao exigir lei específica para a concessão de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, anistia ou remissão em matéria tributária, ressalva in fine, a necessidade de convênio em matéria de ICMS.

No entanto, isso não significa que a hipótese contrária seja verdadeira: os Estados-membros não são obrigados a conceder todos os benefícios fiscais autorizados em convênio. Isto por que a competência legislativa pertence aos Estados-membros, apenas condicionada à prévia autorização pelo Confaz. Com efeito, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 26.328 RO (RDDT 159: 220), firmou o seguinte entendimento: “O convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz é um pressuposto para a concessão da isenção do ICMS. Por si só não cria direito ao contribuinte. Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não uma imposição”. Assim, os convênios Confaz têm natureza meramente autorizativa, conforme entendimento consolidado da Segunda Turma do mesmo sodalício (REsp 709.216/MG; Rel. Min. Franciulli Neto, DJ de 9.5.2005).

3.2. Determinação das mercadorias beneficiadas pelo tratamento tributário favorecido:

Esta comissão tem entendido que quando o legislador utiliza, além da descrição da mercadoria, a sua classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadoria – NBM/SH para determinar que mercadoria estaria sujeita a tratamento tributário diferenciado, deve-se considerar em conjunto a descrição da mercadoria contida no texto normativo e a respectiva classificação na NBM/SH.

Pode suceder que nem todas as mercadorias pertencentes a determinado código ou posição da NBM/SH estejam compreendidos no tratamento referido, pois, devem ser excluídas as mercadorias que não correspondam à descrição contida no texto normativo. O contrário também pode acontecer: a mercadoria corresponder à descrita pelo legislador, mas não se enquadrar no respectivo código ou posição da NBM/SH.

3.3. Tratamento tributário da mercadoria objeto da consulta:

Em relação ao referido tratamento tributário, consideremos que se trata de norma excepcional que reduz a incidência do tributo, mediante redução de sua base de cálculo. Como toda a norma excepcional, deve ser interpretada em seus estritos termos, e não somente no caso de isenção, a que se refere expressamente o art. 111, II, do CTN.

Ora, o art. 9º, II, do Anexo 2 do RICMS-SC, com fundamento nos Convênios que menciona, concede, até 31 de dezembro de 2012, redução da base de cálculo do ICMS, nas operações internas e interestaduais com máquinas e implementos agrícolas relacionados na Seção VII do Anexo 1.

O item 14 da Seção VII do Anexo 1, na redação dada pelo Decreto 3.598, de 29 de outubro de 2010, relaciona as “máquinas e aparelhos para colheita ou debulha de produtos agrícolas, incluídas as enfardadeiras de palha ou forragem; e ceifeiras; máquinas para limpar ou selecionar ovos, frutas ou outros produtos agrícolas”. Os subitens 14.1 e 14.2 referem-se expressamente a cortadores de grama, “cujo dispositivo de corte gira em um plano horizontal” e outros.

A interpretação desses itens deve ser nos seus estritos termos, ou seja, não é qualquer cortador de grama, mas aqueles de uso agrícola, o que exclui os para uso exclusivamente em jardins. O tratamento tributário foi definido não só em relação às características da mercadoria, mas também em relação ao seu uso.

Porque o art. 9º, II, do Anexo 2, contempla no benefício “máquinas e implementos agrícolas” e os cortadores de grama são tratados em subitens do item 9 da Seção VII do Anexo 1 que se refere a máquinas e aparelhos para “colheita e debulha de produtos agrícolas”, o benefício não pode ser aplicado a implementos de uso em jardim, pois, os subitens 14.1 e 14.2 não têm existências autônomas, separadas do contexto onde estão inseridos.

Ademais, os subitens 14.1 e 14.2 classificam-se nos códigos 8433.11.00 e 8433.19.00, respectivamente, da NBM-SH, enquanto o produto fabricado pela consulente, segundo ela mesma informa, classifica-se no código 8467.29.99. Conclui-se que a consulente não tem direito ao almejado tratamento fiscal privilegiado, nem nos termos dos convênios celebrados pelo Confaz e menos ainda nos termos da legislação tributária estadual.

Oportuno, nesta altura é o escólio de Alf Ross (Direito e Justiça. Bauru (SP): Edipro, 2003, pg. 174):

... toda interpretação tem seu ponto de partida na expressão como um todo, em combinação com o contexto e a situação nos quais aquela ocorre. É, pois, errôneo crer que o ponto de partida são as palavras individuais consideradas em seu significado lingüístico natural. Este significado lingüístico é amplamente aplicável, porém tão logo uma palavra ocorre num contexto, seu campo de referência fica restrito.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) os convênios Confaz são condição necessária para que os Estados-membros concedam benefícios fiscais, mas os convênios somente produzem efeitos na medida que suas disposições são incorporadas pela legislação interna do Estado-membro, detentor que é da competência legislativa;

b) toda norma excepcional – o que inclui as que instituem benefício fiscal – interpreta-se em seus estritos termos, o que limita o tratamento tributário previsto no art. 9º, II, às máquinas e implementos de uso na agricultura;

c) na determinação das mercadorias beneficiadas por redução da base de cálculo, deve-se considerar conjuntamente a sua classificação na NBM/SH e a descrição contida no respectivo instrumento normativo;

d) cortadores de grama, para uso em jardins, classificados na posição 8467.29.99 da NBM-SH, não estão beneficiados por redução de base de cálculo, já que o preceito exonerativo alcança apenas os implementos de uso agrícola.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 12 de novembro de 2010.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 6 de dezembro de 2010.

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat