EMENTA: ICMS. CONSIGNAÇÃO MERCANTIL. AS DISPOSIÇÕES DO AJUSTE SINIEF 2/93, QUE TRATA DOS PROCEDIMENTOS RELATIVOS À CONSIGNAÇÃO MERCANTIL, NÃO SÃO APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NO CASO DE DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE AO DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

CONSULTA Nº: 46/97

PROCESSO Nº: GR03-9467/96-3

01 - DA CONSULTA

A consulente é empresa estabelecida no Estado de São Paulo operando no ramo de importação e comercialização de veículos automotores. Informa que realiza operações de consignação mercantil com concessionárias estabelecidas neste Estado.

Isto posto, consulta sobre o procedimento correto, face as disposições dos Convênios ICMS 132/92 e 81/93 e do Ajuste Sinief 2/93.

A consulente formula ainda as seguintes perguntas:

“a) qual o percentual de margem de lucro a ser considerado para apuração da base de cálculo do ICMS-ST?

b) qual a alíquota interna aplicável para apuração do ICMS-ST devido nas operações interestaduais envolvendo veículos automotores destinados a este Estado?

c) há previsão de redução da alíquota do ICMS nas operações com as mercadorias acima citadas?

d) há previsão de redução da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com as mercadorias acima citadas?”

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 3.017, de 28/02/89:
- Anexo III, art. 40;
- Anexo VII, art. 1°, §§ 5° e 10 e arts. 26 a 42.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O instituto da consulta, previsto no art. 216 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, visa dirimir dúvidas sobre “a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual”.

O referido instituto está disciplinado pela Portaria SEF n° 213/95 que assim dispõe:

Art. 4° A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo:

.............................................

II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida bem como o seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou.

Ora, o questionamento da consulente sobre margem de lucro aplicável, alíquota e redução de base de cálculo pode ser elucidada pela simples leitura da legislação tributária estadual. Não há qualquer dúvida, manifestada pela consulente, sobre a interpretação dos dispositivos legais que tratam dessas matérias. Portanto, a consulta não pode ser recebida no que se refere a essa parte, não se produzindo os efeitos próprios do instituto.

Assim sendo, a resposta versará exclusivamente sobre os procedimentos concernentes à consignação mercantil de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

3.1 - Da consignação mercantil

A consignação mercantil é instituto de direito privado. José Naufel (Novo Dicionário Jurídico Brasileiro) assim a conceitua:

Uma das modalidades do contrato de comissão mercantil, pelo qual o comitente envia ao comissário mercadorias para serem vendidas por este, por conta do comitente, com a obrigação de pagar seu preço tão-somente após a venda das mesmas. A consignação pode ser feita a qualquer comerciante não comissário, caracterizando-se, neste caso, pelo fato de a mercadoria não ser faturada, só devendo ser paga após sua venda, ou restituída ao consignante findo o prazo estabelecido previamente.

Não cabe ao direito tributário “alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado” (CTN, art. 110), mas cabe-lhe definir “os respectivos efeitos tributários” (art. 109).

As disposições do Ajuste Sinief 02/93, incorporado à legislação catarinense pelo art. 40 do Anexo III do RICMS-SC/89, que trata dos procedimentos fiscais relativos à consignação mercantil, são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal. Com efeito, dispõe o § 5° do artigo mencionado:

§ 5° O disposto neste artigo não se aplica a mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

À evidência, a legislação tributária não pode proibir a consignação mercantil com mercadorias sujeitas à substituição tributária, pois trata-se de instituto de direito privado, sujeito à legislação comercial. O contribuinte pode organizar seus negócios da forma que mais convenha aos seus interesses e adotar qualquer forma de comercialização, desde que não contrária à legislação de regência. No entanto, os respectivos efeitos tributários são definidos pela legislação tributária. É o caso do disposto no art. 40 que prevê procedimento especial no caso da consignação mercantil. Esses procedimentos não podem ser adotados pelo contribuinte, porque a legislação veda expressamente sua aplicação no caso de tratar-se de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária.

3.2 - Da aplicação do regime de substituição tributária

O imposto em causa tem por hipótese de incidência, no seu aspecto material, as operações de circulação de mercadorias. Tais operações abrangem tanto a venda de mercadorias como a consignação mercantil.

A saída das mercadorias em consignação do estabelecimento do consignante com destino ao consignatário caracteriza-se como fato gerador do ICMS. Tratando-se de mercadoria sujeita à substituição tributária, o consignante deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo substituído.

O consignatário, na qualidade de contribuinte substituído, nada mais deve ao Estado, a título de ICMS. Pela mesma razão, não pode apropriar qualquer parcela a título de crédito do imposto.

O crédito fiscal é um direito do contribuinte, oponível à Fazenda Pública, de abater, do imposto devido, o que incidiu nas etapas anteriores de comercialização.

Como não há débito de ICMS na operação subseqüente, realizada pelo substituído, pois o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo substituto, não há que se falar em crédito do imposto.

3.3 - Da complementação do imposto

Havendo reajuste de preço e este sendo cobrado pelo consignante, deverá ser emitido nota fiscal complementar com destaque do ICMS e a correspondente retenção do imposto devido por substituição tributária. Essa regra infere-se “a contrariu sensu” do disposto no art. 14 do Anexo VII:

Art. 14. Ocorrendo o reajuste de preço de mercadorias sujeitas ao regime deste Anexo, não será exigido o imposto em relação aos estoques, já abrangidos pelo regime de substituição tributária, em poder dos substituídos, se não houver cobrança da diferença de preço por parte dos substitutos.

A regra refere-se à hipótese do preço (base de cálculo do imposto) ser reajustada. Se a diferença de preço não for cobrada do substituído pelo substituto fica dispensado o recolhimento do ICMS correspondente sobre a mercadoria já entregue ao substituído. Como conseqüência, se a diferença de preço for cobrada pelo substituto, como é o caso da consulta, é devido recolhimento complementar do imposto ao Estado.

3.4 - Da devolução da mercadoria

A mercadoria remetida em consignação, se não for vendida no prazo adrede previsto, deverá ser devolvido ao consignante.

Inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto por substituição tributária. A hipótese equivale a de desfazimento de venda, cujo procedimento está previsto nos §§ 5° e 10 do art. 1° do Anexo VII:

§ 5° Nas operações interestaduais, promovidas por contribuintes catarinenses, com a aplicação do regime de substituição tributária, em favor de outros Estados ou do Distrito Federal, se as mercadorias já tiverem sido anteriormente submetidas ao regime de substituição tributária, em favor deste Estado, atender-se-á ao seguinte (Convênios ICMS 81/93 e 19/94):

I - para fins de ressarcimento junto ao estabelecimento que efetuou a retenção anterior, o remetente emitirá nota fiscal, no valor do imposto originalmente retido, acompanhada de cópia do documento de arrecadação relativo à operação interestadual;

II - o estabelecimento que efetuou a primeira retenção poderá deduzir do recolhimento seguinte que efetuar em favor deste Estado a parcela do ICMS a que se refere o inciso anterior, desde que disponha de documentos comprobatórios da situação.

........................................................

§ 10. No caso de desfazimento do negócio antes da entrega das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, se o ICMS já houver sido recolhido, aplica-se o disposto no inciso II do § 5° deste artigo.

3.5 - Conclusão

Diante do exposto, responda-se à consulente:

a) os procedimentos previstos no Ajuste Sinief 2/93 são inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária;

b) a consignação mercantil constitui fato gerador do ICMS e está sujeita a retenção da substituição tributária, na forma prevista na legislação tributária;

c) no caso de devolução da mercadoria pelo consignatário, deverá ser observado o procedimento previsto para o desfazimento de venda.

À consideração superior.

Getri, em Florianópolis, 25 de setembro de 1997.

Velocino Pacheco Filho

FTE matr. 184244-7

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02/10/97.

Pedro Mendes Isaura Maria Seibel

Presidente da COPAT Secretária Executiva