CONSULTA 108/2018

EMENTA: ICMS. LIMITAÇÃO AO CRÉDITO PREVISTA NOS ART. 35-A e 35-B DO RICMS/SC.

(i) OS CONVÊNIOS CONFAZ SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA EM QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO, QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TANTO;

(ii) ENQUANTO NÃO ALTERADA A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL CONTINUAM PLENAMENTE EM VIGOR AS LIMITAÇÕES AO CRÉDITO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL EM FACE DE BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS À REVELIA DO CONFAZ.

Pe/SEF em 20.12.18

Da Consulta

A consulente, devidamente representada, que atua como comerciante varejista, propôs consulta sobre o alcance das normas limitadoras ao crédito em aquisições interestaduais, nos termos preconizados pelo Regulamento do ICMS/SC - RICMS, nos artigos 35-A e  35-B, que tratam da limitação de créditos em hipóteses de concessão de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ.

Citando o Convênio ICMS 190/2017, de 15 de dezembro de 2017, especialmente a cláusula décima quinta, questiona sobre o limite de crédito passível de apropriação pelo destinatário na aquisição de mercadorias com benefícios concedidos sem amparo em Convênio Confaz.

Entende que a partir do Convênio ICMS 190/17 estariam afastadas as sanções previstas na Lei Complementar 24/75 e, neste sentido questiona se “poderá apropriar os créditos sem as limitações que tratam os Art 35A e 35B da Seção III após a publicação do Convênio 190/2017?”.

A autoridade fiscal, no âmbito do Gerência Regional de Joinville, limitou-se ao exame dos aspectos formais de admissibilidade da consulta, entendendo o processo suficientemente instruído.

É o relatório.

Legislação

Lei complementar 160/2017.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Art. 35-A e 35-B.

Fundamentação

A consulta versa sobre a limitação à apropriação de crédito de ICMS nas hipóteses previstas nos art. 35-A e 35- B do RICMS/SC. Preceitua o caput dos referidos artigos:

Art. 35-A. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, de operações oriundas de unidades da Federação que tenham concedido isenção, incentivos ou benefícios fiscais à revelia da Lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (Lei  nº 10.297/96, art. 29).

 Art. 35-B. Nas operações oriundas das unidades da Federação abaixo indicadas, o crédito do imposto fica limitado aos seguintes percentuais, independentemente do valor destacado no documento fiscal: (...)”

 O Convênio ICMS 190/2017, por sua vez, autoriza a concessão de remissão de créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as correspondentes reinstituições. A Cláusula décima quinta, citada pela consulente, afasta as sanções prevista na Lei Complementar 24/75 para as concessões de benefícios fiscais irregulares.

Todavia, a concessão da referida remissão pelo Estado concedente depende, além do cumprimento de uma série de requisitos elencados na Lei Complementar 160/2017, a que as unidades federadas adotem as medidas previstas no Convênio ICMS 190/2017, especialmente (Cláusula Segunda):

"I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos, conforme modelo constante no Anexo Único, relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos dos benefícios fiscais mencionados no inciso I do caput desta cláusula, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária instituído nos termos da cláusula sétima e disponibilizado no sítio eletrônico do CONFAZ."

Finalmente, a remissão dependerá da efetiva internalização de legislação neste sentido. Conforme já afirmado em várias respostas de Consulta, os termos constantes de Convênio ICMS dependem para sua eficácia da internalização dos dispositivos na legislação do Estado-Membro. Neste sentido, veja-se o disposto nas Respostas Copat 75/2010 e 46/2011:

CONSULTA N° 075/2010. EMENTA: ICMS. BENEFÍCIOS FISCAIS. OS CONVÊNIOS CONFAZ SÃO CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE OS ESTADOS-MEMBROS CONCEDAM BENEFÍCIOS FISCAIS, MAS SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. (...) DOE de 15.04.11

CONSULTA 46/2011. ICMS. CONVÊNIO ICMS 86/2010. OS CONVÊNIOS CONFAZ SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA EM QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO, QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. O DECRETO ESTADUAL N. 209, DOE 06/05/2011, INTRODUZIU AS ALTERAÇÕES DO CONVÊNIO ICMS 86/2010 NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, DEVENDO O CONTRIBUINTE ADEQUAR SEUS PROCEDIMENTOS À NOVA DISCIPLINA DA MATÉRIA. DOE de 19.07.11

Conforme ressaltado na Resposta Copat 75/2010:

"A competência dos Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da Constituição da República. Conforme dispõe o art. 6º do Código Tributário Nacional, “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena”.

Por outro lado, dispõe o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição que “compete à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. A matéria foi tratada pela Lei Complementar 24/75 que instituiu o regime de convênios Confaz.

Dito de outra maneira, os Estados não têm autonomia para, unilateralmente, conceder benefícios fiscais. Pelo contrário, dependem de autorização dos demais Estados para fazê-lo, mediante convênios celebrados no Confaz, na forma prevista pela Lei Complementar 24/75. É o que a doutrina vem chamando de “isenção autônoma colegiada”. Autônoma porque a isenção é concedida por quem detenha a competência para instituir o tributo e colegiada porque somente pode ser exercida por todos os Estados em conjunto. Por isso mesmo, o § 6º do art. 150 da Constituição, ao exigir lei específica para a concessão de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, anistia ou remissão em matéria tributária, ressalva in fine, a necessidade de convênio em matéria de ICMS.

No entanto, isso não significa que a hipótese contrária seja verdadeira: os Estados-membros não são obrigados a conceder todos os benefícios fiscais autorizados em convênio. Isto por que a competência legislativa pertence aos Estados-membros, apenas condicionada à prévia autorização pelo Confaz. Com efeito, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 26.328 RO (RDDT 159: 220), firmou o seguinte entendimento: “O convênio celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz é um pressuposto para a concessão da isenção do ICMS. Por si só não cria direito ao contribuinte. Trata-se de uma autorização para a implementação do benefício fiscal pelos Estados e o Distrito Federal, e não uma imposição”. Assim, os convênios Confaz têm natureza meramente autorizativa, conforme entendimento consolidado da Segunda Turma do mesmo sodalício (REsp 709.216/MG; Rel. Min. Franciulli Neto, DJ de 9.5.2005). (...)".

Portanto, enquanto não implementadas todas as condições previstas no Convênio ICMS 190/2017 e introduzida a legislação que concede a remissão, permanecem plenamente em vigor as limitações aos créditos previstas nos Art. 35-A e  35-B do RICMS. Neste sentido resposta recente desta Comissão, Consulta Copat 72/2018.

Somente a efetiva instituição da remissão pela unidade federa de origem da mercadoria afastará as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar 24/75, fundamento para a previsão regulamentar dos referidos artigos do RICMS/SC.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que o aproveitamento do crédito destacado em documento fiscal relacionado à entrada de mercadorias amparadas com benefícios fiscais concedidos à revelia do Confaz, continuam restritas ao disposto nos art. 35-A e 35-B do RICMS/SC enquanto não implementada a legislação a que se reporta a Lei Complementar 160/2017 e o disposto no Convênio ICMS 190/2017, havendo a necessidade ainda de prévia alteração da legislação tributária do Estado de Santa Catarina

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 28/11/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

FRANCISCO DE ASSIS MARTINS Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)