CONSULTA 96/2018

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EMPRESAS INTERDEPENDENTES. PARA A DEFINIÇÃO DE EMPRESA INTERDEPENDENTE, PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE, APLICA-SE O ART. 129 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC AO SEGMENTO DE COSMÉTICOS.

Pe/SEF em 30.10.18

Da Consulta

Trata-se de empresa enquadrada no Simples Nacional, que atua no comércio atacadista de cosméticos. Relata que todas as suas aquisições de mercadorias são provenientes de indústria localizada em Minas Gerais, no regime de substituição tributária.

Desse modo, tal indústria efetua a retenção e o recolhimento do ICMS/ST, nos termos do art. 124 do Anexo 3 do RICMS/SC.

A Consulente informa, ainda, que é distribuidora exclusiva em determinada área do Estado de Santa Catarina, atuando na qualidade de substituído tributário.

Assim sendo, apresenta dúvida quanto à Margem de Valor Agregado - MVA que a indústria deve utilizar em razão da regra relativa a estabelecimento de empresa interdependente e apresenta os seguintes questionamentos a esta Comissão:

1. Para configurar a interdependência disposta no inciso IV do Art.129, do Anexo III, do RICMS/SC, o percentual de 20% deverá ser observado sobre a venda total da indústria para todo o território nacional, ou sobre a venda total da indústria para Santa Catarina?

2. A regra insculpida no inciso V, do Art. 129, do Anexo III, do RICMS/SC é aplicável na presente situação, haja vista que a indústria vende para todo o país e a consulente não é a única distribuidora em SC?

3. Para fins de interdependência, nas operações com cosméticos, deve-se observar o disposto no artigo 13 do Anexo 3 do RICMS/SC ou a regra do art. 129 do Anexo 3 do RICMS/SC?

4. Fica configurada a relação de interdependência, ainda que a indústria esteja situada no Estado de Minas Gerais e não havendo qualquer vínculo societário com a consulente? Em caso afirmativo, qual é a base legal?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

Legislação

Art. 13, 127 a 129 - Anexo 3 - RICMS/SC

Fundamentação

A regra da interdependência está disposta no art. 13 do Anexo 3 do RICMS, nos seguintes termos:

Art. 13. Consideram-se interdependentes, para fins deste regime, quando:

I – uma empresa, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital da outra;

II – uma empresa tiver participação em outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física;

III – uma mesma pessoa fizer parte de mais de uma empresa, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;

IV – consideradas apenas as operações com destino a determinada unidade federada, uma empresa tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território da unidade federada de destino, e mais de 50% (cinquenta por cento), nos demais casos, do seu volume de vendas para a unidade federada de destino;

V – consideradas apenas as operações com destino a determinada unidade federada, uma empresa, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto;

VI – uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado;

VII – uma empresa promover o transporte de mercadoria utilizando veículos da outra, sendo ambas contribuintes do mesmo segmento; ou

VIII – uma empresa tiver adquirido ou recebido em consignação da outra, no ano anterior mais de 50% (cinquenta por cento) do seu volume total de aquisições.

Já o art. 129 do citado diploma legal estabelece que:

Art. 129. Para fins do disposto no art. 128 consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital da outra;

II - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física;

III - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação;

IV - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinquenta por cento), nos demais casos, do seu volume de vendas;

V - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto;

VI - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado;

VII - uma delas promover transporte de mercadoria utilizando veículos da outra, sendo ambas contribuintes do setor de cosméticos.

Parágrafo único. Não caracteriza a interdependência referida nos incisos IV e V do caput a venda de matéria-prima ou produto intermediário, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador.

Constata-se que há divergência de redação nos incisos IV e V dos artigos 13 e 129 Anexo 3 do RICMS/SC. Trata-se, pois, de um conflito aparente de regras jurídicas quanto à questão de definição do conceito de interdependência entre empresas para fins de substituição tributária.

Nesse sentido, doutrina e jurisprudência são unânimes na solução de tal embate, devendo ser utilizados os seguintes critérios:

a) hierárquico, em que a regra hierarquicamente superior derroga a inferior;

b) da especialidade, prevalecendo a regra especial sobre a geral;

c) cronológico, pelo qual a regra posterior derroga a anterior.

Seguindo os critérios acima expostos, observa-se que ambas as normas encontram-se no mesmo nível hierárquico. Isto posto, passa-se ao segundo critério, o da especialidade.

Observa-se que o art. 13 do Anexo 3 do RICMS é aplicável de modo geral às operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária.

De outra sorte, a norma contida no art. 129 do referido anexo, é mais restrita, aplicando-se apenas às mercadorias dispostas na Seção XXI, "Das operações com Cosméticos, Perfumaria, Artigos de Higiene Pessoal e de Toucador" do Anexo 3 do RICMS. Ou seja, aplica-se apenas nas operações com os produtos relacionados na Seção XIX do Anexo 1-A do RICMS.

Portanto, pelo critério da especialidade, para a definição de empresa interdependente no segmento de cosméticos, aplica-se o art. 129 do Anexo 3 do RICMS. Este artigo, dada a natureza especial da matéria que regula, derroga a norma geral estatuída no art. 13 do Anexo 3 do RICMS/SC.

Quanto à caracterização da interdependência disposta no inciso IV do Art.129, Anexo III do RICMS/SC, entende-se que o percentual de 20% das vendas ou consignações deverá ser observado sobre o volume de vendas da indústria para o território nacional.

Já a regra insculpida no inciso V, do Art. 129 exige que uma das empresas seja a única adquirente no país de um ou mais produtos da outra. Considerando que a consulente não é a única adquirente no âmbito nacional, não se configura a relação de interdependência entre elas, segundo tal critério.

Vale ressaltar que, para que a definição de empresas interdependentes, basta que seja atendido um dos critérios dispostos nos incisos I a VII do art. 129, Anexo 3 do RICMS, observada, ainda o disposto no parágrafo único, do mesmo artigo. Segundo tal parágrafo, não se caracteriza a interdependência referida nos incisos IV e V do art. 129, no caso de venda de matéria-prima ou produto intermediário, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador.

Resposta

Face ao exposto, responda-se ao consulente que, para a definição de empresa interdependente:

- Pelo critério da especialidade, aplica-se o art. 129 do Anexo 3 do RICMS ao segmento de cosméticos.

- De acordo com o disposto no inciso IV, art.129, Anexo III, do RICMS/SC, o percentual de 20% das vendas ou consignações deverá ser observado sobre o volume de vendas da indústria para o território nacional.

- O inciso V, do Art. 129 exige que uma das empresas seja a única adquirente no país de um ou mais produtos da outra. Considerando que a consulente não é a única adquirente no âmbito nacional, não se configura a relação de interdependência entre elas, segundo este critério.

- Basta que seja atendido um dos critérios dispostos nos incisos I a VII do art. 129, Anexo 3 do RICMS, para se caracterizar a interdependência, observada, ainda o disposto no parágrafo único, do mesmo artigo.

À superior consideração da Comissão.

DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES

AFRE III - Matrícula: 2916304

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 11/10/2018.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ROGERIO DE MELLO MACEDO DA SILVA Presidente COPAT

CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)