CONSULTA 28/2018
EMENTA: ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. SÃO ISENTAS AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO UTILIZADAS PELA ALESC, DEVENDO O BENEFÍCIO SER TRANSFERIDO AOS BENEFICIÁRIOS, MEDIANTE REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO, EM MONTANTE CORRESPONDENTE AO IMPOSTO DISPENSADO. DEVEM SER EMITIDAS NOTAS FISCAIS SEM DESTAQUE DO ICMS PARA ACOBERTAR AS PRESTAÇÕES DE TAIS SERVIÇOS.
Pe/SEF em 28.03.18
Da Consulta
A interessada informa que é concessionária de serviços públicos de telecomunicações e conta com diversos clientes no Estado. Entre eles está a Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina (ALESC) cuja natureza é de pessoa jurídica de direito público.
Ao prestar serviços de telecomunicações para a ALESC, a Consulente vem sendo questionada a respeito do destaque do ICMS, pois a destinatária entende que tais atividades, por serem efetuadas a órgão público estadual, não devem se submeter à oneração pelo imposto.
Embora a Consulente tenha o mesmo entendimento, vem promovendo o destaque, adotando uma postura conservadora com relação à norma tributária. Para a Consulente, o Convênio 26/2003 autoriza Estados e Distrito Federal a concederem isenção nas prestações feitas para órgãos que compõem a estrutura do Poder Executivo.
Destaca, ainda o disposto no RICMS/SC, anexo 2, art. 6°, inciso II:
Art. 6° São isentas as prestações de serviços (Convênio
ICMS 46/08):
II - de telecomunicação utilizadas por órgãos da administração pública
estadual direta e suas fundações e autarquias, mantidas pelo poder público
estadual, devendo o benefício ser transferido aos beneficiários, mediante
redução do valor da prestação, em montante correspondente ao imposto dispensado
(Convênio ICMS 24/03);
No seu ponto de vista, a norma deve ser interpretada extensivamente, nos termos do Convênio 26/2003, concedendo isenção às prestações feitas para órgãos que compõem os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e; de forma analógica, também quando destinadas a órgãos do Poder Legislativo e Judiciário.
Desse modo, apresenta os seguintes questionamentos:
“(i) É correto o entendimento da Consulente de que as
prestações internas de serviços de telecomunicação feitas para a Assembleia
Legislativa do Estado de Santa Catarina, não estão beneficiadas pela isenção
nos termos do anexo 2, art. 6º, II do Decreto nº 2.870/01.
(ii) Consequentemente, é correto o entendimento de
que as Notas Fiscais de Serviço de Telecomunicações emitidas pela Consulente
para acobertar as prestações internas de serviços de telecomunicação feitas
para Assembleia Legislativa, devem ser emitidas sem destaque do ICMS?
(iii) Por oportuno, a Consulente requer o
fornecimento de relação dos órgãos da administração pública direta, das
autarquias e das fundações que são mantidas pelo poder público estadual e que
são regidas por normas de direito público, para fruição da isenção de ICMS,
previsto no anexo 2, art. 6º, II do Decreto 2.870/01."
O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.
Legislação
Constituição Federal, art. 37
Convênio ICMS 24/03, Anexo XII
RICMS/SC, Anexo 2, art.6º, Inc. II.
Fundamentação
Primeiramente, cumpre esclarecer que, embora a Consulente tenha fundamentado sua consulta no Convênio ICMS 26/03 que "Autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias", entende-se que o embasamento jurídico advém do Convênio ICMS 24/03, que "Autoriza os Estados de Alagoas, Piauí, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Tocantins a conceder isenção do ICMS nas operações com energia elétrica e nas prestações de serviços de comunicação, na forma que especifica".
Ressalta-se que este último Convênio trata de modo específico a questão da isenção na prestação de serviço de telecomunicações para a Administração Pública, enquanto o anterior aborda de forma mais genérica, as diversas operações ou prestações internas que se destinam à Administração Pública. Portanto, em decorrência do princípio da especialidade, a norma especial afasta a incidência da norma geral.
Além disso, antes de proceder-se à análise da aplicação da isenção, deve-se atentar sobre o disposto no inciso II do artigo 111 do CTN, que disciplina a forma de interpretação deste instituto:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
(...)
II - outorga de isenção
Como a isenção é uma exceção à regra de tributação, a ela aplica-se o princípio geral de hermenêutica segundo o qual as exceções são interpretadas literalmente, como ensina Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário (15.ª Ed. Malheiros, São Paulo, 1999, pp. 88 e 89):
"O direito excepcional deve ser interpretado literalmente, e este princípio de hermenêutica justifica a regra do art. 111 do CTN, impondo a interpretação literal".
O STJ já se pronunciou a respeito:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CÂMBIO NAS IMPORTAÇÕES. DECRETO-LEI N. 2.434, DE 19 DE MAIO DE 1988, ARTIGO. 6. A isenção tributária, como o poder de tributar, decorre do jus imperii estatal. Desde que observadas as regras pertinentes da Constituição Federal, pode a lei estabelecer critérios para o auferimento da isenção, como no caso in judicio. O real escopo do artigo 111 do CTN não é o de impor a interpretação apenas literal a rigor impossível mas evitar que a interpretação extensiva ou outro qualquer princípio de hermenêutica amplie o alcance da norma isentiva. Recurso provido, por unanimidade. (Resp 14.400/SP, 1ªT., rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 20-11-1991).
A norma isentiva apontada pelo consulente está contida no inciso II, artigo 6º do Anexo 2 do RICMS/SC, in verbis:
Art. 6° São isentas as prestações de serviços (...)
II – de telecomunicação utilizadas por órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias, mantidas pelo poder público estadual, devendo o benefício ser transferido aos beneficiários, mediante redução do valor da prestação, em montante correspondente ao imposto dispensado (Convênio ICMS 24/03);
Considerando que a isenção ocorre quando as prestações de serviços de telecomunicações são destinadas a órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias, mantidas pelo poder público estadual, é necessário o entendimento do alcance da expressão "administração pública".
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, relaciona a administração pública a todos os Poderes: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:..."
Segundo Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo. 3ªed., São Paulo: Saraiva, 2008, p.144):
"A expressão 'Administração Pública' abrange todos os entes e sujeitos exercentes de funções administrativas, ainda que o façam de modo secundário e acessório. Assim, a Administração Pública compreende o Poder Executivo, mas também o Judiciário e o Legislativo enquanto exercentes de atividade administrativa. Ou seja, Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo." (grifo do autor)
Desse modo, a ALESC integra a estrutura da Administração Pública do Estado e, por conseguinte, tais operações estão abarcadas pelo benefício da isenção previsto no inciso II, artigo 6º do Anexo 2 do RICMS/SC.
Portanto, as Notas Fiscais de Serviço de Telecomunicações utilizadas pela Consulente para acobertar as prestações de serviços de telecomunicação feitas para Assembleia Legislativa devem ser emitidas sem destaque do ICMS.
Por fim, quanto à solicitação para o fornecimento de relação dos órgãos da administração pública direta, das autarquias e das fundações que são mantidas pelo poder público estadual e que são regidas por normas de direito público, para fruição da isenção de ICMS, previsto no anexo 2, art. 6º, II do Decreto 2.870/01, entende-se não ser objeto de consulta, mas mera consultoria tributária.
Segundo Kelly Magalhães Faleiro (Procedimento de Consulta Fiscal, São Paulo: Noeses, 2005, pg. 73), "o conteúdo da consulta fiscal é a indicação da dúvida que determinada operação de subsunção de texto normativo a fato provoca. São três os elementos que conformam o conteúdo da consulta: o texto normativo, o fato e a dúvida. A situação revelada pela combinação desses elementos consubstancia o motivo do ato de consultar". (grifo nosso)
Do exposto conclui-se que os três elementos necessitam estar presentes para que seja caracterizada uma consulta. Todavia, não é o que ocorre neste caso, razão pela qual este último questionamento não pode ser objeto da consulta, nos termos do art. 152-A do RNGDT.
Resposta
ICMS. Benefício Fiscal. São isentas as prestações de serviços de telecomunicação destinadas à ALESC, devendo o benefício ser transferido aos beneficiários, mediante redução do valor da prestação, em montante correspondente ao imposto dispensado. Devem ser emitidas notas fiscais, sem destaque do ICMS, para acobertar as prestações de tais serviços.
À superior consideração da Comissão.
DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES
AFRE III - Matrícula: 2916304
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 15/03/2018.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT
CAMILA CEREZER SEGATTO Secretário(a) Executivo(a)