CONSULTA 098/2017

EMENTA: ICMS. ENQUANTO NÃO ENTRAR PLENAMENTE EM VIGOR O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS, CONSTITUI CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA O DIREITO À APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO QUE O MATERIAL RESPECTIVO SE INTEGRE FISICAMENTE AO PRODUTO OU SE CONSUMA INTEGRALMENTE NO PROCESSO FABRIL. POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO ARTIGO 20 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, QUE INSTITUIU O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS DO IMPOSTO, PARA 1º DE JANEIRO DE 2020.

Publicada na Pe/SEF em 19.09.17

Da Consulta

A Consulente, devidamente identificada e representada, informa que atua como metalúrgica e que em seu processo produtivo utiliza serra-fitas para cortes de barra de ferro (NCM 8202.20.00); pastilhas (8209.0011); fresas (8466.10.00); brocas (8207.50.11 ) para furar engrenagens; bico de corte (8466.93.19) para corte de chapas de ferro; eletrodos (8466.93.16) para soldagem de peças e óleo para lubrificar as peças durante o processo de industrialização.

Indaga se estes materiais lhe conferem o direito ao crédito do imposto, alegando que se trata de produtos que "fazem parte do processo de industrialização do produto a ser vendido".

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório.

Legislação

Constituição Federal, artigo 155, §2º, inciso I;

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 33, inciso I;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigo 29 e 82, inciso I

Fundamentação

A Constituição da República, através do inciso I do §2º do artigo 155, prevê a não-cumulatividade para o ICMS. Para sua operacionalização o constituinte adotou a técnica de débito do imposto pelas saídas e crédito do imposto pelas entradas de mercadorias. Ao se referir aos créditos pelas operações de circulação de mercadorias a Constituição garantiu o direito ao crédito físico do ICMS, ou seja, há direito ao crédito, para operacionalização da não cumulatividade, nas entradas de mercadorias que serão, em momento posterior, postas novamente em circulação, pela revenda ou pela sua integração a uma nova mercadoria.

Hugo de Brito Machado assim conceitua o regime de crédito físico do ICMS (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, pp. 131 e 140):

No regime de não-cumulatividade conhecido como crédito físico, só ensejam crédito as entradas de mercadorias, em se tratando de empresa comercial. Na empresa industrial, ensejam crédito as entradas de bens que se integram fisicamente no produto, tais como matérias-primas, os materiais secundários, os intermediários e os de embalagem. Não os destinados ao ativo permanente. Ainda que se desgastem no processo produtivo.

O crédito do imposto nas aquisições de bens e mercadorias que não sofrem nova circulação é denominado de crédito financeiro. A possibilidade de crédito do ICMS nestas aquisições são benefícios fiscais criados pela Lei Complementar 87/96 e não guardam qualquer conexão com o princípio da não-cumulatividade insculpido no inciso I, do §2º do artigo 155 da Constituição.

Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, pp. 131 e 140) conceitua o regime de crédito financeiro nos seguintes termos:

Entende-se como regime do crédito financeiro aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo. Sempre que a empresa suporta um custo, seja ele consubstanciado no preço de um serviço, ou de um bem, e quer seja este destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produto intermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou à imobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito desse imposto.

Em decisão do Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, no Recurso Extraordinário nº 447470/PR (julgamento em 14/09/2010), foi reafirmada a posição do STF acerca da divisão entre crédito físico e financeiro do ICMS, sendo o primeiro garantido pela CF através da não cumulatividade do ICMS e o segundo, no qual se inserem as aquisições de ativo imobilizado e de material de uso e consumo, é um benefício fiscal criado por Lei Complementar:

Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIAL E INTERESTADUAL. NÃO CUMULATIVIDADE. DIFERENÇA ENTRE CRÉDITO FÍSICO E CRÉDITO FINANCEIRO. DISCUSSÃO SOBRE O MODELO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

1. Esta Corte tem sistematicamente entendido que a Constituição de 1988 não assegurou direito à adoção do modelo de crédito financeiro para fazer valer a não-cumulatividade do ICMS, em toda e qualquer hipótese. Precedentes.

2. Assim, a adoção de modelo semelhante ao do crédito financeiro depende de expressa previsão Constitucional ou legal, existente para algumas hipóteses e com limitações na legislação brasileira.

3. A pretensão do contribuinte, de assemelhar o ICMS a modelo ideal de Imposto sobre Valor Agregado - IVA, sem prejuízo dos inerentes méritos econômicos e de justiça fiscal, não ressoa na Constituição de 1988. Agravo regimental ao qual se nega provimento

Por outro lado, a jurisprudência dos Tribunais Superioresse consolidou no sentido de entender que o mero desgaste dos materiais aplicados no processo produtivo não gera direito ao crédito do imposto. Esse é o entendimento do STF sobre o tema:

Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. UTILIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO E DE MATERIAIS DE USO E CONSUMO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. AQUISIÇÕES DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. CONSUMIDOR FINAL. DIREITO AO CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A decisão agravada está de acordo com entendimento adotado por ambas as Turmas desta Corte, que consolidaram a jurisprudência no sentido de que não ofende o princípio da não cumulatividade a inexistência de direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de consumo de energia elétrica, de utilização de serviços de comunicação ou de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo. Precedentes. II - A aquisição de produtos intermediários aplicados no processo produtivo que não integram fisicamente o produto final não gera direito ao crédito de ICMS, uma vez que a adquirente, nesse caso, mostra-se como consumidora final. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (RE nº 503877, AgR/MG. Relator: Ricardo Lewandowski, Primeira Turma. Julgamento: 01/06/2010).

No mesmo sentido tem decidido o STJ (AgInt no AREsp 986.861/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 02/05/2017):

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.

I - A interposição do agravo previsto no art. 1.042, caput, do CPC/2015, quando a Corte de origem o inadmitir com base em recurso repetitivo, constitui erro grosseiro, não sendo mais devida a determinação de outrora de retorno dos autos ao Tribunal a quo para que o aprecie como agravo interno.

II - A corte de origem considerou que: "os bens adquiridos pelo contribuinte estão descritos na peça fiscal referida e são uniformes, aventais, material elétrico, peças de manutenção, equipamento de proteção, óleo lubrificantes/graxas, típicos bens de uso e consumo do estabelecimento".

III - Não há como aferir eventual violação dos dispositivos legais invocados sem que se verifique o conjunto probatório dos presentes autos. A pretensão de simples reexame de provas, além de escapar da função constitucional deste Tribunal, encontra óbice no enunciado n.7 da Súmula do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.

IV - A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "o creditamento do ICMS somente é factível nas hipóteses restritas constantes do § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, qual seja a entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização" (REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.5.2008).

V - O entendimento do STJ é de que, "no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral" (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008).

VI - Para comprovar-se o dissídio pretoriano, cumpre ao recorrente demonstrar que os arestos confrontados partiram de similar contexto fático para atribuir soluções jurídicas dissonantes, colacionando aos autos cópia do inteiro teor do acórdão paradigma ou do repositório oficial de jurisprudência. No caso, a embargante não comprovou a divergência nos termos do art. 255, § 1º, c/c 266, § 1º, do RISTJ.

VII - Agravo interno improvido.

Esta Comissão também já analisou a matéria, firmando idêntico entendimento ao dos Tribunais Superiores, entre outras, nas respostas de consulta de nº 74/2015, 54/2012, 061/2009, 64/2009, 146/2011, limitando o direito ao crédito de ICMS pela entrada aos produtos que são consumidos imediata e integralmente no processo produtivo ou se integrarem fisicamente ao produto. Eis as ementas:

Consulta 74/2015:

EMENTA: ICMS. CRÉDITO DO ICMS. AS ENTRADAS DE LIXA E ESPONJA ABRASIVA, POR NÃO SE INTEGRAREM AO PRODUTO FINAL E NÃO SEREM CONSUMIDAS IMEDIATA E INTEGRALMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO, NÃO GERAM DIREITO AO CRÉDITO DO ICMS. POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO ARTIGO 20 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, QUE INSTITUIU O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS DO IMPOSTO, PARA 1º DE JANEIRO DE 2020.

Consulta nº 061/2009:

Ementa: ICMS. ENQUANTO NÃO ENTRAR PLENAMENTE EM VIGOR O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS, CONSTITUI CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA O DIREITO À APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO QUE O MATERIAL RESPECTIVO SE INTEGRE FISICAMENTE AO PRODUTO OU SE CONSUMA INTEGRALMENTE NO PROCESSO FABRIL. O MERO DESGASTE DO MATERIAL EMPREGADO NO CASO, A UTILIZAÇÃO DE SEGMENTOS DIAMANTADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DA ARDÓSIA NÃO DÁ DIREITO A CRÉDITO DO ICMS.

Consulta nº 064/2009:

Ementa: ICMS. A TEOR DO QUE DISPÕE A LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ART. 33, E NA ESTEIRA JURISPRUDENCIAL, SOMENTE DARÃO DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO RELATIVO AOS PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS QUE NÃO SE CONSOMEM INTEGRAL E IMEDIATAMENTE NO PROCESSO INDUSTRIAL AQUELES CUJAS ENTRADAS NO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OCORREREM APÓS 1º DE JANEIRO DE 2011.

Consulta nº 146/2011:

Ementa: ICMS. REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS ADOTADO PELO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. SOMENTE DARÃO DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO RELATIVO AOS PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS QUE NÃO SE CONSOMEM INTEGRAL E IMEDIATAMENTE NO PROCESSO INDUSTRIAL AQUELES CUJAS ENTRADAS NO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL OCORREREM APÓS 1º DE JANEIRO DE 2020.

Consulta 54/2012:

Ementa: ICMS. CRÉDITO. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS, APLICADOS NO PROCESSO PRODUTIVO E QUE NÃO INTEGRAM FISICAMENTE O PRODUTO FINAL, NÃO GERA DIREITO AO CRÉDITO DE ICMS.

Os produtos mencionados pelo consulente (serra-fitas para cortes de barra de ferro (NCM 8202.20.00); pastilhas (8209.0011); fresas (8466.10.00); brocas (8207.50.11 ) para furar engrenagens; bico de corte (8466.93.19) para corte de chapas de ferro; eletrodos (8466.93.16) para soldagem de peças e óleo para lubrificar as peças durante o processo de industrialização), embora utilizados em seu processo produtivo, não integram fisicamente o produto a ser elaborado e nem são imediata e integralmente consumidos no processo industrial, razão pela qual sua apropriação está limitada ao marco temporal previsto na Lei Complementar 138/2010, ou seja, em 1º de janeiro de 2020.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da entrada no estabelecimento de produtos intermediários, aplicados no processo produtivo e que não integram fisicamente o produto final, nem se consomem integral e imediatamente no processo industrial, está sujeita ao marco temporal previsto na Lei Complementar 38/2010, ou seja, 1º de janeiro de 2020.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/08/2017.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT

AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)