CONSULTA 052/2017

EMENTA: ICMS. OPERAÇÃO LIMPEZA DE FAIXA IMPOSTA PELA ANATEL ÀS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO DE TELECOMUINICAÇÃO.

I) A ENTREGA DE CONVERSORES E ANTENAS DE RECEPÇÃO DE TV DIGITAL PARA FAMÍLIAS CADASTRADAS NOS PROGRAMAS SOCIAIS DO GOVERNO FEDERAL NO ÂMBITO DESTA OPERAÇÃO NÃO SE ENQUADRA EM NENHUMA DAS HIPÓTESES DE FATO GERADOR PREVISTAS NA LC Nº 87/96, ART. 2º.

II) A ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS, CRIADA PELAS CONCESSIONÁRIAS PARA OPERACIONALIZAR A DISTRIBUIÇÃO DESTES EQUIPAMENTOS NÃO SE CARACTERIZA COMO CONTRIBUINTE DO ICMS DE ACORDO COM A DEFINIÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ART. 2º.

III) A EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NECESSÁRIOS PARA ACOBERTAR O TRANSPORTE E O ARMAZENAMENTO DOS EQUIPAMENTOS DURANTE TODA A OPERAÇÃO PODERÁ SER OBJETO DO REGIME ESPECIAL PREVISTO NO RICMS/SC-01, ANEXO 6, ART. 1º.

Publicada na Pe/SEF em 12.06.17

 

Da Consulta

A Consulente é pessoa jurídica de direito privado na modalidade de associação civil de pessoas com sede na Cidade de São Paulo - SP.  Informa que em 2014, a Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel - realizou leilão relativo à telefonia móvel 4G (subfaixas de 700 MHz). O certame, considerando questões técnicas desta faixa de radiodifusão, previu que as empresas vencedoras arcariam com o custo referente à redistribuição de canais de TV e RTV, também conhecida como "Limpeza de Faixa". As empresas vencedoras desse leilão, para bem executarem, em conjunto, suas obrigações contratuais desta "limpeza" constituíram uma associação civil sem fins lucrativos, isto é, a consulente.

A consulente informa que o edital licitatório prevê regras específicas para o processo de Limpeza de Faixa, entre estas se destaca a obrigação de entregar, sem qualquer ônus, conversores de TV Digital e antenas de recepção de TV Digital para famílias cadastradas nos programas sociais do Governo Federal.

Ressalta que essa entrega não é uma operação de circulação de mercadoria abrangida pelo ICMS, nem tampouco será uma doação, posto ser obrigação imposta pela Anatel que foi assumida contratualmente pelas empresas concessionárias do serviço de telecomunicação. Ou seja, a entrega destes equipamentos, no caso, é operação sui generis cingida ao próprio processo de Limpeza de faixa que está a cargo exclusivo da consulente.

A consulente aduz que para proceder à distribuição destes equipamentos constituirá um Estabelecimento (1) no Estado de Santa Catarina, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem dos equipamentos destinados aos beneficiários domiciliados nos diversos municípios catarinenses.

Para operacionalizar a distribuição a consulente pretende criar, além do já mencionado estabelecimento (1), Pontos de Retirada dos Equipamentos - PDR em diversos municípios para viabilizar a entrega pessoalmente às pessoas beneficiárias. Destaca que estes PDR não possuirão personalidade jurídica própria e funcionarão apenas como extensão ou prolongamento do Estabelecimento (1).

Neste rumo, a consulente traz à baila a questão relativa à emissão dos documentos fiscais necessários para acobertar o transporte dos equipamentos entre o seu estabelecimento (1) até os PDR's, e na sequência, a entrega efetiva para as pessoas físicas destinatárias finais.

Segundo entendimento da consulente, devido a sua caracterização como não contribuinte, estaria desobrigada da emissão de qualquer documento fiscal, porém, considerando que identificou na legislação de Santa Catarina (RICMS/SC, Anexo 05, artigo 47) a previsão da Nota Fiscal Avulsa a ser emitida para acobertar o transporte bens e mercadorias em determinados casos, como: as movimentações realizadas por não contribuintes.  

Em que pese a consulente entender estar desobrigada da emissão de qualquer documento fiscal, propõe-se a: (i) emitiria um romaneio, conforme layout anexo (doc. 04), que acompanhado da resposta à consulta reconhecendo a Consulente como não contribuinte do ICMS, serviria para documentar o transporte dos produtos do seu Estabelecimento 01 para seus PDR's e (ii) emitiria um documento interno, conforme layout anexo (doc. 05), para a entrega dos equipamentos que serão entregues para os beneficiários, no cumprimento de sua obrigação editalícia.

Calçado em extenso argumento a Consulente solicita a essa Comissão a confirmação da correção da sua interpretação, a respeito dos pontos mencionados acima indaga:

- É correto afirmar que, tendo em vista o disposto no artigo 8º da Lei nº 10.297/96 a entrega a título gratuito de equipamentos, em cumprimento a obrigação editalícia, está fora da sujeição do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

- É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir NFA-e na movimentação de equipamentos do Estabelecimento 01 aos PDRs bem como na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (recibo)?

- Caso não seja esse o entendimento do Estado de Santa Catarina ao cenário acima descrito, é correto afirmar que a Consulente (i) pode emitir uma nota fiscal avulsa quando da saída dos equipamentos do Estabelecimento 01 para os PDR's, exaurindo sua obrigação e (ii) tendo em vista a emissão da nota fiscal avulsa mencionada no ítem i supra, pode realizar a entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, em cumprimento a uma obrigação editalícia, unicamente por meio de documento interno (recibo)?

As condições de admissibilidade foram analisadas no âmbito da Gerência Regional da Capital. Foi ouvido informalmente o Grupo de Especialista Gescom.

É o relatório, passo a análise.

 

Legislação

Lei Complementar nº 87/96, arts. 2º e 4º;

Lei Estadual 10.297/96, arts. 2º e 8º;  

RICMS/SC-01, Anexo 5,  art. 28 e Anexo 6, art. 1º.

 

Fundamentação

Observa-se na detalhada descrição da consulente de que, efetivamente, a entrega dos conversores de TV Digital e antenas de recepção de TV Digital, sem qualquer ônus para famílias cadastradas nos programas sociais do Governo Federal cingida ao processo regulatório de "limpeza de faixa" é uma operação, ou talvez melhor, de uma prestação sui generis que, por conseguinte, não se enquadra em nenhuma das hipóteses tipificadas como fato gerador do ICMS previstas no artigo 2º da Lei Complementar nº 87/96 e replicadas pela Lei Estadual 10.297/96.

De se ressaltar especialmente qualquer movimentação promovida pela consulente destes conversores e antenas não se tratar de operação de circulação de mercadoria, posto que, segundo a linguagem jurídica, mercadoria é o objeto ou coisa adquirida pelo comerciante ou mercador, para servir de objeto de seu comércio, isto é, para ser revendida. (Vocabulário Jurídico De plácido e Silva. Ed. Forense. Rio de Janeiro: 2005).

Apura-se que esses equipamentos, enquanto no domínio jurídico da consulente não podem ser caraterizados como mercadorias, assim como também não poderão ser caraterizado com bens integralizados ao seu patrimônio.  Tratando-se, a rigor, de insumo da prestação de serviço que são aqueles bens adquiridos pelo prestador para serem aplicados na própria prestação.

Dada às peculiaridades da prestação do serviço a cargo da consulente resta evidente que a limpeza de faixa não pode ser tida como atividade inerente aos contribuintes do ICMS, cujo conceito encontra-se no âmbito das normas gerais do ICMS determinadas pelo art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, o qual simplesmente reproduzido pelo legislador estadual. In verbis:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Conforme demonstrado na exordial, a Consulente já obteve resposta sobre a matéria dos fiscos dos Estados de São Paulo, Goiás, Minas Gerais, Bahia, Rio de Janeiro e Pernambuco. Todos, em seus próprios termos, responderam que a limpeza de faixa, conforme descrito pela consulente, não é atividade que a caracterize como contribuinte do ICMS.

Outro ponto a ser analisado é referente à emissão dos documentos fiscais na operacionalização da entrega de conversores e antenas de recepção de TV digital. A consulente sustenta o entendimento de que estaria desobrigada de emitir qualquer documento fiscal.

Entretanto, a questão exige antes uma breve reflexão sobre o status dos equipamentos que irão circular durante a operação de limpeza de faixa entre o Estabelecimento (1) e os PDR, e destes aos beneficiários finais. Certamente que estes equipamentos serão produtos novos, ainda acondicionados nas mesmas embalagens de apresentação utilizada durante a cadeia comercial.

 Neste contexto indaga-se: - Como distinguir estes equipamentos dos produtos similares ainda inseridos na cadeia comercial. Como identificá-los durante o transporte e também durante o período de tempo que ficarão depositadas nos PDR?  - Como distingui-los dos produtos similares ainda destinados à mercancia?

Responde-se objetivamente que isso somente se viabiliza através da Nota Fiscal que os caracterize perfeitamente nos termos da legislação tributária pertinente, posto ser esse o único documento válido para fins de controle fiscal.

Aliás, é de se destacar que os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadorias ou bens que não estejam acompanhadas dos documentos fiscais próprios (RICMS, Anexo 5, art. 28).

Este argumento por si só já permite firmar entendimento que a operacionalização descrita pela consulente, mesmo ela não sendo contribuinte do ICMS, somente se viabilizará com a emissão das notas fiscais próprias para acobertar o transporte dos equipamentos e identificá-los durante o período em que permanecerem depositados nos PDR, bem como a efetiva entrega aos beneficiários finais conforme proposto pela consulente.

Entretanto, dadas suas peculiaridades da operação de "limpeza de faixa" sabe-se que a operacionalização conforme descrita pela consulente ensejará um tratamento fiscal especial.

Porém, isso somente poderá ser viabilizado mediante Regime Especial requerido e concedido à luz do que prevê art. 1º do Anexo 6 do RICMS/SC, ou seja: nos casos em que as peculiaridades da organização do contribuinte possam suprir plenamente as exigências fiscais e nos casos em que a modalidade das operações realizadas impossibilite o cumprimento de obrigação tributária acessória, poder-se-á adotar regime especial que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte.

Destarte, infere-se questão referente à emissão dos documentos (fiscais e controles internos) proposta pela consulente na exordial deverá ser analisada pela Gerência de Regimes Especiais que é o órgão competente. Destarte, a consulente deverá buscar esse caminho processual para obter o tratamento especial pretendido.

 

Resposta

Pelo exposto, proponho que a consulta seja respondida nos seguintes termos:

a) A entrega de conversores e antenas de recepção de TV Digital para famílias cadastradas nos programas sociais do Governo Federal, sem qualquer ônus, no âmbito da operação de "limpeza de faixa" imposta pela Anatel às empresas concessionárias do serviço de telecomunicação não se enquadra em nenhuma das hipóteses do fato gerador do ICMS previstas na Lei Complementar nº 87/96, art. 2º.

b) A associação civil sem fins lucrativos, criada para operacionalizar a operação de limpeza de faixa em nome das concessionárias não se caracteriza como contribuinte do ICMS de acordo com a definição prevista na Lei Complementar nº 87/96, art. 2º.

c) A emissão dos documentos fiscais necessários para acobertar o transporte e o armazenamento dos equipamentos durante toda a operação poderá ser objeto do regime especial previsto no RICMS/SC-01, Anexo 6, art. 1º.

É o parecer que submeto a apreciação desta Colenda Comissão.

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA

AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 30/05/2017.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                                                                Cargo

JULIO CESAR FAZOLI                                                        Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI                                                        Secretário(a) Executivo(a)