CONSULTA 104/2016

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSIDERANDO O CONCEITO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, AS VENDAS DIRETAMENTE A CONSUMIDOR FINAL NÃO ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 

A SAÍDA DE LANCHES E SANDUÍCHES A CONSUMIDOR FINAL, ELABORADOS COM PÃES SUBMETIDOS AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SERÃO TRIBUTADAS NORMALMENTE, HIPÓTESE NA QUAL O CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO PODERÁ CREDITAR-SE DO IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DO CORRESPONDENTE À OPERAÇÃO PRÓPRIA DO SUBSTITUTO, NOS TERMOS DO ART. 22 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC.

Publicada na Pe/SEF em 12.09.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que atua como posto de combustível, explorando também loja de conveniências, com comércio varejista de cigarros, revistas, doces, salgados, bebidas, alimentos e restaurante com lanchonete.

Afirma que na loja de conveniência vende sanduíches e lanches, produtos que são consumidos nas dependências do estabelecimento. Em razão da sujeição das operações com produtos alimentícios, arrolados na Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC, ao regime de substituição tributária (art. 209 a 211 do Anexo 3 do RICMS/SC), questiona, em relação aos sanduíches e lanches elaborados no estabelecimento, se "as saídas desses produtos a consumidores finais estarão sujeitas ao regime de substituição tributária?".  

Legislação

RICMS/SC, Anexo 3, art. 22 e 209 a 211; Anexo 1, Seção XLI. 

Fundamentação

O regime de substituição tributária pelas operações subsequentes (para frente) consiste em atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas fases subsequentes de comercialização.

Nos termos do § 7.º do artigo 150 da Constituição Federal: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Emenda Constitucional nº 3, de 1993)".

Todavia, se a operação for realizada com consumidor final, não há etapa subsequente de comercialização, ou seja, não há fato gerador presumido que justifique a exigência antecipada do imposto.

Portanto, em se tratando de operações que destinem mercadorias a consumidor final não há que se falar em recolhimento de substituição tributária, sendo a operação ao consumidor final tributada à alíquota interna. Se a hipótese for a de recebimento de mercadorias na condição de substituído tributária, como o imposto foi recolhido por ocasião da aquisição da mercadoria, não haverá mais imposto a recolher.

Todavia, as mercadorias adquiridas com o ICMS retido por substituição tributária, aplicadas em produtos que não sejam submetidos ao regime, para compor um novo produto, deverão ser tributadas normalmente. É o caso do pão adquirido com ICMS retido por substituição tributária e que servirá para a elaboração de um sanduíche ou de um lanche. O sanduíche não é produto sujeito ao recolhimento por substituição tributária. Ademais, tratando-se de operação a consumidor final, não há operação subsequente fato gerador presumido - não havendo aplicação do regime de substituição tributária na operação.

A hipótese é de saída tributada, com direito ao crédito do ICMS próprio e do retido por substituição tributária, nos termos do art. 22 do Anexo 3 do RICMS/SC:

"Art. 22. O contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto quando:

I - as mercadorias se destinarem a:

g) preparação de refeição por bares, restaurantes e similares, desde que sua saída seja onerada pelo imposto."

Assim, em relação às mercadorias destinadas a preparação de sanduíches e lanches por bares, restaurantes e similares, como na hipótese relatada, estas deverão ser tributadas normalmente nas operações destinadas a consumidor final e as mercadorias adquiridas com ICMS retido por substituição tributária, destinadas a sua preparação, darão direito ao crédito do ICMS próprio e do ICMS retido por substituição tributária, nos termos do art. 22 do Anexo 3 do RICMS/SC.

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, considerando o conceito de substituição tributária, as vendas diretamente a consumidor final não estão sujeitas ao regime de substituição tributária.

A saída de lanches e sanduíches a consumidor final, elaborados com pães submetidos ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, serão tributadas normalmente, hipótese na qual o contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto, nos termos do art. 22 do Anexo 3 do RICMS/SC.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 11/08/2016.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)