CONSULTA 82/2016
EMENTA: ICMS. DIFA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. A RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO DIFA SERÁ DO REMETENTE DA MERCADORIA SEMPRE QUE O DESTINATÁRIO NÃO FOR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, CONDIÇÃO DEFINIDA PELA AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO DO ADQUIRENTE NO CCICMS DO ESTADO DO DESTINO DAS MERCADORIAS OU SERVIÇOS.
Publicada na Pe/SEF em 27.07.16
Da Consulta
O consulente é contribuinte inscrito no CCICMS-SC que, além da prestação de serviços de engenharia, também fabrica para comercialização tubos de PVC Rib Loc destinados à condução de efluentes em regime de escoamento livre.
Informa que efetua venda para clientes localizados em outros Estados da Federação, situação em que há incidência da nova regra de apuração do Diferencial de Alíquota (DIFAL-ICMS) em virtude da EC 87/2015. Cuja responsabilidade pelo recolhimento está assim regrada pela Constituição Federal:
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
Acrescenta que a legislação tributária de Santa Catarina propõe tratamento diferenciado para as saídas destinadas a empresas de construção civil: Para efeitos de tributação estadual, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil, equiparam-se a saídas a contribuintes do ICMS (art. 39, Lei 10.789/88).
Aduz que, segundo seu entendimento, com a aplicação dessa norma combinada com o que dispõe a Constituição Federal, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL seria do destinatário, uma vez que para o Estado de Santa Catarina este seria equiparado a contribuinte de ICMS, sendo, portanto, sua responsabilidade o recolhimento do DIFAL (CF, art. 155, VIII, a), e não do remetente, que está situado em Santa Catarina.
Ressalta ainda que não tem dúvida quanto ao percentual de 100% (cem por cento) do montante do DIFAL, mas sim do percentual que é destinado ao Estado de origem (atualmente em 60%), justamente por conta deste tratamento.
Finaliza, sob essa motivação, formulando os seguintes questionamentos:
a) Nas vendas ocorridas para empresas de construção civil situadas em Estado diverso do Estado de Santa Catarina haverá a obrigação do recolhimento do DIFAL do montante correspondente ao Estado de Santa Catarina, tendo em vista a previsão do artigo 39, Lei 10.789/98?
b) Nas vendas ocorridas para empresas de construção civil situadas em Estado diverso do Estado de Santa Catarina, a responsabilidade de recolhimento do DIFAL, se houver, será do remetente ou do destinatário, tendo em vista a previsão do artigo 39, Lei 10.789/98?
c) Nas vendas ocorridas para empresas de construção civil situadas fora do Estado de Santa Catarina, a obrigação do recolhimento referente ao montante correspondente aos 60% (sessenta por cento) do valor total da DIFAL, se houver, será de responsabilidade remetente ou do destinatário, tendo em vista a previsão do artigo 39, Lei 10.789/98?
A autoridade fiscal no âmbito da GERFE restringiu-se à análise das condições formais de admissibilidade da consulta.
É o relatório, passo a análise.
Legislação
CF, art. 155, § 2 VIII.
Fundamentação
Por primeiro, deve ser registrado que a ilação a que chegou a consulente ao afirmar que a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL seria do destinatário, uma vez que para o Estado de Santa Catarina seria equiparado a contribuinte de ICMS [Lei n° 10.789/98] sendo, portanto, sua responsabilidade o recolhimento do DIFAL (CF, art. 155, VIII, a), e não do remetente, que está situado em Santa Catarina é equivocada, pois submeter a interpretação e aplicação de norma constitucional a qualquer outro dispositivo de lei caracteriza-se numa inquestionável afronta aos princípios básicos da hermenêutica jurídica.
A lei estadual em tela determina que Para efeitos de tributação estadual, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil, equiparam-se a saídas a contribuintes do ICMS. (Lei n° 10.789/98, art. 39).
Verifica-se que o legislador catarinense, cônscio de sua limitada competência legislativa em relação ao ICMS, delimitou expressamente o alcance da norma. Então, essa malsinada equiparação apenas poderá ser empregada na interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.
Aliás, a Lei Estadual n° 10.297/1996 que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS sequer se refere a essa equiparação.
Tem-se que apenas o RICMS/SC, ao dispor sobre as alíquotas do imposto, preceitua:
Art. 27. Nas operações e prestações interestaduais, as alíquotas do imposto são:
I 12 (doze por cento), nas operações ou prestações que destinarem mercadorias, bens ou serviços a pessoa localizada nos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo;
II 7% (sete por cento), nas operações ou prestações que destinarem mercadorias, bens ou serviços a pessoa localizada nos demais Estados e no Distrito Federal;
(...)
§ 1º Para efeitos deste artigo, as saídas interestaduais destinadas a empresas de construção civil equiparam-se a saídas a contribuintes do ICMS (Lei n° 10.789/98).
Deve-se ressaltar a falta de extraterritorialidade da Lei Estadual n° 10.789/98 para impor o status cadastral de empresas localizadas em outras unidades da Federação. Ou seja, uma lei estadual não pode determinar que as empresas da construção civil localizadas em outros estados sejam equiparadas a contribuintes do ICMS, mormente se esta equiparação acarretar reflexos na arrecadação tributária dessa outra unidade federativa.
Portanto, pode-se inferir que a disposição regulamentar acima citada dirige-se apenas aos contribuintes catarinenses, impondo-lhes a adoção das alíquotas do imposto prevista no art. 27 do RICMS/SC, quando realizarem operações ou prestações interestaduais destinadas à empresa de construção civil localizada noutro estado da Federação, independentemente de o destinatário estar inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS do estado de destino.
Aliás, esse dispositivo perdeu qualquer possível motivação com o advento da EC 87/2015, pois o Confaz, no uso de sua competência, expediu o Convênio ICMS 93, de 17/09/2015 que, em sua cláusula segunda, diz que nas operações e prestações de serviço destinados a não contribuinte de outro estado, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença
entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
Superado este ponto, deve ser focada a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas, que é, de fato, a dúvida da consulente. Diz o texto constitucional:
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
De se ressaltar que a condição de contribuinte do ICMS a ser atribuída ao destinatário da mercadoria somente poderá ser verificada e comprovada mediante a inscrição do mesmo no cadastro de Contribuintes do ICMS do estado correspondente. Ou seja, se o destinatário for inscrito no Cadastro de Contribuinte do ICMS do Estado, será considerado contribuinte e, portanto, também será o responsável pelo recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
A legislação catarinense traz regra expressa nesse sentido. RICMSC, anexo 5, art. 2 º determina:
§ 6º Nas operações e prestações realizadas entre contribuintes, ficam as partes obrigadas à comprovação de suas inscrições no cadastro de contribuintes.
§ 7º O contribuinte responderá, em qualquer caso, por danos causados ao Estado pelo uso indevido do número de sua inscrição no CCICMS.
Ademais, vale ressaltar que o Convênio ICMS 93/15 determina:
Cláusula sexta O contribuinte do imposto de que trata a alínea c dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.
Resposta
Posto isto, proponho que a dúvida da consulente seja respondida nos seguintes termos: A responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será do remetente da mercadoria sempre que o destinatário não for contribuinte do imposto, condição que será definida pela ausência de inscrição do adquirente no Cadastro de Contribuintes do ICMS do estado do destino das mercadorias ou serviços.
LINTNEY NAZARENO DA VEIGA
AFRE IV - Matrícula: 1914022
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer
acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 05/07/2016.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do
Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo
Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em
decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução
Normativa que adote diverso entendimento.
Nome Cargo
CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT
ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)