CONSULTA 60/2016

EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/15. RICMS/SC, ART. 26, § 4º. SÃO CONSIDERADAS INTERNAS AS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS ENTREGUES A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO EM TERRITÓRIO CATARINENSE, INDEPENDENTEMENTE DE SEU DOMICÍLIO OU ESTABELECIMENTO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO.

Publicada na Pe/SEF em 28.06.16

Da Consulta

O consulente é entidade de classe representativa dos concessionários e distribuidores de veículos no Estado de Santa Catarina. Com base nas redações do art. 3º, XV e art. 9º, §5º, apresenta dúvida quanto à caracterização de operações mercantis como sendo internas ou interestaduais quando o adquirente, o promitente ou o arrendador têm estabelecimento ou domicílio em outra unidade da federação, haja vista que essa caracterização definirá sua responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota devido, por responsabilidade, ao Estado de destino.

Apresenta, assim, sete questionamentos onde narra situações práticas buscando orientação quanto a natureza das operações. Os questionamentos serão reproduzidos no bojo da fundamentação à resposta da presente consulta.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

Constituição Federal, art. 155, §2º, VII e VIII;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, §4º; art. 53, §1º; Anexo 3, art. 26; Anexo 5, art. 2º; Anexo 6, art. 77-G .

Fundamentação

Todas as questões expostas, com exceção do item 7, cuidam de saber se as operações narradas são caracterizadas como "internas" ou "interestaduais". Isto porque, anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional de nº 87, de 26 de abril de 2015, que alterou os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, era aplicada a alíquota interna do estado de origem, sendo o imposto devido a este Estado.

Com o advento da referida Emenda Constitucional, nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá o remetente recolher ao Estado de destino, por responsabilidade, o diferencial entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

A questão, portanto, ganha relevo e deve ser bem compreendida para que o contribuinte catarinense não incorra em erro, e, conseguintemente, não infrinja a legislação tributária.

Passa-se, assim, a analisar as questões descritas na consulta.

1. O cliente entra na loja de peças e compra uma palheta de limpeza do para-brisa. O balconista entrega a peça ao cliente. Esta operação deve ser considerada como uma operação interestadual ou como uma operação interna?

2. O cliente traz o seu veículo na oficina da concessionária para manutenção. As peças necessárias para a manutenção são instaladas no veículo.

O Decreto nº 609, de 22 de fevereiro de 2016, regulamentando as alterações sofridas na Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, em função da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, que alterou os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, acrescentou o §4º ao artigo 26 do Regulamento do ICMS catarinense, afirmando que "são internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de outra unidade da Federação".

As operações narradas nos itens "1" e "2" cuidam de entrega da mercadoria ao consumidor final não contribuinte do imposto. Não importa para a caracterização da operação o local onde está domiciliado ou estabelecido o adquirente consumidor final não contribuinte, mas tão somente o local onde é realizada a entrega.

3. O proprietário de um veículo sinistrado traz seu veículo na concessionária e a seguradora irá pagar o conserto do veículo. As peças necessárias para o conserto são instaladas no veículo.

4. O proprietário de um veículo sinistrado leva o seu veículo a uma oficina mecânica (neste caso não é a oficina da concessionária) localizada dentro do estado. A seguradora envia o orçamento do conserto para a concessionária, que emite NF-e contra a seguradora e entrega as peças na oficina mecânica onde está o veículo sinistrado. A seguradora irá pagar as peças do veículo, porém, não serão instaladas pela concessionária.

A presente situação não destoa daquela analisada no item anterior. Com base no §4º do art. 26 do RICMS/SC a operação é caracterizada como interna, haja vista que as partes e peças adquiridas com o fito de conserto do veículo sinistrado são entregues ao consumidor final não contribuinte do imposto no território catarinense.

O fato de existir a figura de seguradora estabelecida em outra unidade federada, que arcará com o pagamento do conserto do veículo, não tem o condão de desvirtuar a operação como sendo interna. É que nestes casos, a seguradora não é a adquirente das partes e peças, mas tão somente o promitente que se obriga a efetuar o pagamento, ao estipulante, do preço da peça adquirida pelo beneficiário. Essa questão já foi abordada por esta Comissão quando da Consulta de nº 35/2015 nos seguintes termos:

A questão proposta demanda a análise da natureza jurídica da saída de peça nova de concessionária ou oficina credenciada em substituição à peça defeituosa, em função de garantia concedida pelo fabricante/montadora ao adquirente de veículo automotor.

O artigo 1.122 do Código Civil conceitua o contrato de compra e venda como sendo aquele em que um dos contraentes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Trata-se, portanto, de contrato sinalagmático e oneroso, pois envolve prestação e sacrifício patrimonial recíprocos entre as partes envolvidas.

Sendo um dos requisitos para a caracterização de contrato de compra e venda o pagamento do preço da coisa, pode gerar certa dificuldade quando o adquirente não efetua o pagamento do preço da coisa adquirida.

Ocorre que nos contratos civis existe a figura da estipulação em favor de terceiro, disciplinada nos artigos 436 a 438 do Código Civil. Caio Mário da Silva Pereira assim se referiu a respeito da conceituação do tema:

"Dá-se o contrato em favor de terceiro quando uma pessoa (o estipulante) convenciona com outra (o promitente) uma obrigação, em que a prestação será cumprida em favor de outra pessoa (o beneficiário)" (in Instituições de Direito Civil: contratos. vol. III. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, pg. 92).

Com base nessas breves anotações, termos que, no presente caso, há um contrato particular firmado entre fabricante/montadora do veículo e seu adquirente/consumidor final, onde concede, por prazo determinado, garantia quanto a defeitos que possam surgir no veículo, responsabilizando-se pelo ônus do conserto. De outro lado, há contrato particular firmado entre fabricante/montadora e suas concessionárias ou oficinas credenciadas onde se obriga a efetuar o pagamento, em lugar do proprietário do veículo, da peça nova substitutiva da defeituosa, durante o prazo de garantia concedido a este.

O contrato particular firmado entre montadora/fabricante e suas concessionárias ou oficinas credenciadas é típico contrato onde ocorre estipulação em favor de terceiro. O promitente se obriga a efetuar o pagamento, ao estipulante, do preço da peça adquirida pelo beneficiário.

A assunção, pela montadora/fabricante, da obrigação de pagar o preço da peça nova, em lugar do efetivo adquirente, não tem o condão de desvirtuar a natureza jurídica do contrato de compra e venda realizado entre o estipulante (concessionárias ou oficinas credenciadas) e o beneficiário (proprietário do veículo automotor).

O próprio art. 77-G do Anexo 6 do RICMS/SC determina que a nota fiscal de saída da peça nova deve ser emitida em nome do proprietário do veículo, que é o destinatário da operação de venda e, portanto, o real adquirente do bem.

Art. 77-G. Na saída da peça nova em substituição à defeituosa deverá ser emitida Nota Fiscal indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria, com destaque do imposto quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas.

Ganha relevo o fato de que não se encontra regrada pela legislação tributária a forma como a montadora/fabricante do veículo ira ressarcir à concessionária pela peça nova substituta da defeituosa, corroborando a assertiva de que se trata de obrigação alheia ao direito tributário.

...

O próprio artigo 77-G do Anexo 6 do RICMS catarinense, em sua parte final, afirma, por via obliqua, que a operação de saída de peça nova em substituição à peça defeituosa, por ser uma "venda presencial", sempre será caracterizada como operação interna, ao determinar indistintamente a aplicação da alíquota interna nessas operações.

Trata-se, assim, de nítida operação interna, eis que as peças serão entregues ao consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, não importando para o deslinde da questão o local do estabelecimento da seguradora.

5. Os casos em que é considerada como uma operação interna, é correto emitir a NFe com o CFOP iniciando com 5? Observar que na NF-e só podem ser consideradas operações internas quando o CFOP iniciar com 5 (Tag idDest).

Sendo a operação interna, o CFOP a ser utilizado deve iniciar com o dígito "5" (saídas ou prestações de serviços para o estado), ainda que o endereço do destinatário seja em outra unidade da federação. Para que não ocorram erros na validação da Nota Fiscal Eletrônica, deve o contribuinte preencher corretamente a tag "entrega/UF" (Exceção 6 da regra de validação N16-20 - Nota Técnica NF-e 003.2015: "A regra de validação acima não se aplica se informada UF do local de entrega (tag: entrega/UF) igual à UF do emitente (tag: emit/enderEmit/UF) nas operações com não contribuinte (indIEDest=9)").

6. Em relação a venda de veículos através de leasing, quando o veículo encontra-se no estoque da concessionária, haverá o recolhimento da DIFA para o estado onde está localizado o banco ou o que importa é o estado onde está localizado o contribuinte? Além disso, a alíquota de ICMS em todos os estados é de 12%, mas há estados onde a alíquota considerada é a interna (17, 18 ou 19), mas há redução na base de cálculo. Como será tratada essa situação?

Embora a solução ao presente questionamento seja idêntica àquela já esposada em itens anteriores, cumpre desenvolver um pouco mais a explanação, haja vista que nos casos de arrendamento mercantil o arrendador mantém-se como proprietário do bem, enquanto o arrendatário possui somente a posse e o usufruto do mesmo.

Considerando que o arrendador, por previsão contida no §1º do art. 53 do RICMS/SC poderá ter inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de Santa Catarina, poderia o intérprete, numa análise perfunctória, concluir pela inaplicabilidade do §4º do art. 26 do RICMS/SC, já transcrito, pelo fato de este condicionar como internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense.

O fato de a instituição financeira arrendadora do bem possuir inscrição no cadastro do ICMS catarinense não modifica a natureza de operação interna. Isto porque, muito embora o caput do art. 2º do Anexo 5 do RICMS/SC determine que as pessoas que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias estão obrigadas a inscrever no CCICMS, o §10 deste mesmo artigo cria situação excepcional, onde é concedida inscrição a estabelecimento que não se enquadre nas disposições do caput.

Este §10 do art. 2º do Anexo 5 do RICMS/SC foi regulamentado pelo Ato DIAT nº 27/2013, onde em seu art. 1º previu a possibilidade de concessão de inscrição à pessoa jurídica não contribuinte do imposto:

Art. 1º Mediante Regime Especial poderá ser concedida autorização à pessoa jurídica não contribuinte nos termos do art. 2º do Anexo 5 do RICMS/SC-01 para inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS, desde que se trate de:

O inciso IV deste art. 1º listou como possível de concessão de inscrição no cadastro as pessoas jurídicas não contribuintes relacionadas no Anexo Único do Ato, onde se encontra relacionado o Código Nacional de Atividade CNAE 6422100 Banco Múltiplo com Carteira Comercial.

A Resolução CMN nº 2.099, de 1994, do Banco Central do Brasil, assim qualifica Bancos Múltiplos:

Os bancos múltiplos são instituições financeiras privadas ou públicas que realizam as operações ativas, passivas e acessórias das diversas instituições financeiras, por intermédio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crédito imobiliário, de arrendamento mercantil e de crédito, financiamento e investimento.

De tudo que se expõe, conclui-se que, muito embora a instituição financeira arrendadora do bem possa obter inscrição no cadastro do ICMS catarinense, por força das legislações citadas, continua a ser caracterizada como consumidora final não contribuinte do imposto, sendo-lhe, portanto, aplicável o disposto no §4º do art. 26 do RICMS/SC.

7. No caso de vendas de peças sujeitas ao regime de Substituição Tributária, deverá ocorrer um novo recolhimento de ICMS na venda destas mercadorias para não contribuintes localizados em outra UF? E, caso sim, como deve ser calculado e recolhido este imposto?

O presente questionamento descreve uma operação interestadual com mercadorias adquiridas com substituição tributária, tendo como destinatário consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade federada.

Considerando que as peças ingressaram na concessionária com retenção do imposto devido por substituição tributária, a concessionária, ao realizar saída interestadual, poderá se creditar do ICMS próprio e se ressarcir do ICMS-ST (RICMS/SC, Anexo 3, art. 26). No documento fiscal de saída, deverá destacar o ICMS próprio da operação e o referente ao diferencial de alíquota devido ao estado de destino. O cálculo e o recolhimento deste diferencial deverão obedecer a legislação do estado de destino, observando, contudo, a proporcionalidade transitória prevista no art. 108 do RICMS/SC.

Registre-se que, como fartamente já demonstrado, para que se caracterize operação interestadual, a entrega da mercadoria deve ocorrer efetivamente em outra unidade da federação.

Resposta

Pelo exposto, responda-se ao consulente que são internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, independentemente de seu domicílio ou estabelecimento em outra unidade da federação.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

PAULO VINICIUS SAMPAIO

AFRE II - Matrícula: 9507191

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 02/06/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

ADENILSON COLPANI Secretário(a) Executivo(a)