CONSULTA 29/2016

EMENTA: ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. VENDA A CONSUMIDOR FINAL. APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERNA NAS OPERAÇÕES DESTINADAS AO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS, CUJA TRADIÇÃO EFETIVA DO BEM OCORRA NO TERRITÓRIO CATARINENSE, MESMO QUE O ADQUIRENTE TENHA DOMICÍLIO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, PORTANTO, O IMPOSTO DEVERÁ SER RECOLHIDO INTEGRALMENTE AO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Publicada na Pe/SEF em 21.03.16

Da Consulta

A consulente é contribuinte inscrito no CCICMS/SC, que se dedica ao comércio varejista de eletrodomésticos, de equipamentos de áudio, vídeo e informática. Solicita o entendimento desta Comissão sobre a expressão localizado em outro Estado [sic] constante da Emenda Constitucional 87/2015. 

Para elucidar o pedido, aduz o seguinte exemplo: Um cliente, não contribuinte, reside em Curitiba-PR, porém de férias em Joinville-SC, decide realizar, na Loja da Consulente, a compra de um aparelho celular. Supondo que o produto acima citado (aparelho celular) faça parte dos produtos no rol dos itens com sujeição por Substituição Tributária no estado de Santa Catarina.

Frente ao que expõe, indaga:

Qual é a Unidade da Federação que deverá ser gravada para esta operação fiscal?

 Qual o CFOP, que deverá ser utilizado?

E, se a operação for considerada como interestadual, como deve se efetivar o cálculo da partilha do ICMS de que trata o Convênio ICMS 93/2015?

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional limitou-se ao exame das questões da admissibilidade da consulta.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

CF/88, Art. 155, § 2º, VII e VII (EC 87, 16/04/2015)

CONVÊNIO ICMS 93 DE 17/09/2015

Fundamentação

A dúvida apresentada mostra-se relevante considerando-se a profunda alteração introduzida no sistema normativo pertinente ao ICMS pela Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015.

De se ressaltar que antes dessa alteração, a Constituição Federal determinava que nas operações de circulação de mercadorias destinadas ao consumo final por contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável seria a interestadual, sendo o imposto compartilhado (diferencial de alíquotas) com o estado onde se localizava o comprador. Já nas operações de circulação de mercadorias destinadas a consumo final por NÃO contribuinte do ICMS, a alíquota aplicável seria a interna e o imposto totalmente devido ao estado em que se localizava o vendedor, sem qualquer compartilhamento com o estado onde se localizava o comprador.

É sabido, entre especialistas, que a alteração em tela foi motivada pelo grande incremento do comércio virtual (e-commerce) e também pelo aumento considerável dos pontos de contato entre as grandes marcas e potenciais consumidores finais por meio de salas de exposição (showroom), cujas vendas ocorrem diretamente entre o fabricante/distribuidor e o consumidor final. Nessas modalidades, o comércio varejista é substituído por sítios da rede mundial de computadores ou por representantes comerciais, eliminando-se definitivamente uma etapa física e jurídica - de circulação da mercadoria. Sendo que é exatamente nessa etapa (varejo) em que os estados da federação com caraterísticas de consumidores finais podem exigir a tributação sobre o a circulação e consumo.

Em síntese, é lídimo inferir que o suporte fático que levou o Congresso Nacional a determinar o compartilhamento do ICMS (diferencial de alíquotas) entre as Unidades Federadas envolvidas, também nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final NÃO contribuinte do imposto, foi o uso crescente das modalidades de comércio varejista não presencial.

Foi por esta esteira que o Constituinte derivado aprovou o novo paradigma constitucional que exsurge da nova redação inserida pela EC nº 87/2015:

Art. 1º Os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 155...........................................................................................................

§ 2º....................................................................................................................

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

a) (revogada);

b) (revogada);

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Por outra banda, ao se fazer a leitura do texto legal acima, despreocupado com os fatos que motivaram a inovação legislativa, poderá se chegar à equivocada conclusão de que em todas as operações e prestações que destinem bens e serviços aos consumidores finais NÃO contribuintes do imposto, localizados em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Certamente que essa ilação levaria a uma situação teratológica, tanto na seara jurídica como na econômica. Ora, a integração do mercado brasileiro permite que todas as pessoas que transitam pelo território nacional possam adquirir livremente quaisquer bens e serviços para o uso e consumo diretamente na extensa rede do comércio varejista. Sabe-se que, por regra, esse segmento do mercado é formado por pequenos comerciantes. Num exemplo caricato: se a cada pacote de pipoca vendido na Praça da Sé da cidade de São Paulo, o pipoqueiro tivesse que perguntar ao comprador o seu estado de residência para que ele - o pipoqueiro - pudesse recolher o diferencial de alíquotas do ICMS em favor do Estado de origem do feliz turista, imagine o pandemônio tributário que se instalaria na federação.

Além da leitura teleológica acima demonstrada, deve também procurar alguma pegada normativa para subsidiar a conclusão final.  O Confaz, no uso de sua competência, expediu o Convênio ICMS 93, de 17/09/2015 que, em sua cláusula segunda, diz: Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

Ora, a simples leitura da frase se remetente do bem é suficiente para que seja estabelecida uma premissa importante. Ou seja, para que haja o compartilhamento do ICMS entre os Estados, a mercadoria vendida deverá ser remetida pelo vendedor para endereço situado noutro estado indicado pelo comprador. Amiúde tem-se que, nesta hipótese, a coisa vendida NÃO será entregue diretamente ao comprador mediante venda no balcão.

Aliás, após a formulação da consulta em tela, a legislação tributária catarinense foi complementada pelo Dec. nº 609, de 22 de fevereiro de 2016, com o seguinte dispositivo pertinente à matéria:

ALTERAÇÃO 3.669 ¿ O art. 26 do Regulamento passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 26. ........................................................................................

§ 4º Para fins do disposto neste artigo, são internas as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto em território catarinense, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de outra unidade da Federação.(NR) 

Verifica-se na norma acima que nas hipóteses em que a tradição da mercadoria ocorrer dentro do território catarinense, a alíquota do ICMS aplicável é a interna, por conseguinte, o imposto será integralmente recolhido ao Estado, não havendo qualquer recolhimento a ser feito ao estado de domicílio do adquirente a título de diferencial de alíquota.

Em síntese, os argumentos acima postos autorizam concluir que o novo paradigma constitucional alterou apenas a forma de compartilhamento do ICMS nas operações interestaduais a consumidores finais não contribuintes, cuja tradição efetiva da mercadoria ocorra no território do estado de domicílio do adquirente, independentemente da cláusula referente ao frete (C.I.F. ou F.O.B). Conclui-se, também, que nas outras hipóteses de venda ao consumidor final venda interestaduais para contribuinte do ICMS e nas vendas no balcão - mão a mão - para não contribuintes permaneceram inalteradas.

Resposta

Pelo exposto proponho que as dúvidas apresentadas sejam respondidas nos seguintes termos: Aplica-se a alíquota interna nas vendas destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja tradição efetiva do bem ocorra no território catarinense, mesmo que o adquirente tenha domicílio em outro estado da Federação, portanto, o imposto devido na operação será recolhido integralmente ao Estado de Santa Catarina.

Por conseguinte, também será aplicada, nesta hipótese, a legislação tributária pertinente aos deveres instrumentais relativos às operações internas. (Ex. CFOP).

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA

AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 01/03/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)