CONSULTA 26/2016

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. (i) AS OPERAÇÕES COM PÃES CONGELADOS DESTINADOS A SUPERMERCADOS E PADARIAS, SUJEITAM-SE AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 209 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC; (ii) NÃO ESTÃO SUJEITAS AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AS OPERAÇÕES QUE ATENDEREM AS CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 12 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC (ALTERAÇÃO 3.666, DECRETO Nº 594, DE 15 DE FEVEREIRO DE 2016).

Publicada na Pe/SEF em 21.03.16

Da Consulta

A consulente, devidamente identificada e representada no processo de consulta, informa desenvolver como atividade principal a fabricação e comércio de pão francês congelado, no formato cilíndrico, sem cozimento.

Adicionalmente informa que os referidos pães são fornecidos congelados para supermercados e padarias, localizados no Estado de Santa Catarina, sendo descongelados e assados para venda ao consumidor final.

Questiona se referidas mercadorias estão sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, previsto no art. 210, inciso IV, Anexo 3 do RICMS/SC.

Declarou, após intimação, que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou os requisitos de admissibilidade da consulta.

É o relatório. 

Legislação

RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLI, item 7.10 e Seção LX; 

RICMS/SC, Anexo 3, art. 12, 209, "caput", e 210, inciso IV e § 4º;

Decreto 594, de 15/02/2016.

Fundamentação

Trata-se de questionamento acerca do recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, em operações de saídas de mercadorias destinadas a supermercados e padarias.

O recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária dos produtos alimentícios encontra-se previsto no art. 209 do Anexo 3 do RICMS/SC: 

"Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com produtos alimentícios relacionados no Anexo 1, Seção XLI, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador;(...)".

Entre as mercadorias relacionadas no Anexo 1, Seção XLI encontram-se os pães industrializados e produtos de panificação não especificados anteriormente, classificadas na NCM 1905.90.90 conforme item 7.10:

Item	Código NCM/SH	Descrição	MVA (%) Original
7.10	1905.90.90	Outros pães e bolos industrializados e produtos de panificação não especificados anteriormente, exceto casquinhas para sorvete	24

Todavia, o art. 210 do Anexo 3 do RICMS/SC exclui do regime de substituição tributária as operações que destinem estas mercadorias a outros contribuintes quando empregadas pelo adquirente como matéria-prima na industrialização de produtos, ou ainda, nas operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de fabricação de alimentos e refeições, verbis:

"Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica: (...)

IV - às operações que destinem mercadorias a bares, restaurantes e padarias, para uso exclusivo no processo de produção de alimentos e refeições. (...)

§ 4º O disposto no inciso IV do caput deste artigo alcança inclusive os setores de padaria e lanchonete de supermercados".

As dúvidas da consulente dizem respeito à abrangência da exceção: o simples processo de assar pães, que são comercializados congelados pela consulente, caracteriza processo de produção de alimentos e refeições a excluir a aplicação do regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária?

Para caracterizar a exceção prevista no referido art. 210 do Anexo 3, uma etapa adicional do processo de produção de alimentos deverá ocorrer, e esta etapa deverá acontecer no estabelecimento destinatário. Portanto, para caracterizar a exceção e não estar submetidos ao recolhimento pelo regime de substituição tributária estes deverão ser insumos no processo de produção de alimentos e refeições. 

Note-se, ainda, que a legislação do IPI (RIPI -  Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010, art. 5º) não considera industrialização "o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; (...)".

A legislação estadual, com a exceção prevista no art.210 do Anexo 3 do RICMS/SC, acabou por afastar o regime de substituição tributária nas operações destinadas ao preparo de alimentos em bares, restaurantes e padarias, equiparando-as a saídas destinadas à industrialização.

Todavia, embora a legislação estadual tenha excluído do regime de substituição os produtos relacionados no Anexo 1, Seção XLI quando destinadas a processo de produção de alimentos e refeições, não se pode ampliar a exceção para incluir hipóteses de alimentos congelados prontos, que são somente assados, não havendo a elaboração de um novo alimento.

Neste sentido, o posicionamento mais recente da Comissão, nos termos da Resposta de Consulta 22/2015:

"EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 1) A SIMPLES COCÇÃO (COZIMENTO, ASSAMENTO OU FRITURA) DE SALGADINHOS (FOLHADOS, EMPADAS, ETC.) PELO ESTABELECIMENTO VAREJISTA (BAR, RESTAURANTE, PADARIA, ETC.) NÃO SE CARACTERIZA COMO PROCESSO DE PRODUÇÃO DE ALIMENTOS E REFEIÇÕES. PORTANTO, É INAPLICÁVEL A ESSA HIPÓTESE A REGRA INSERTA NO INCISO IV, ART. 210, ANEXO 3, DO RICMS/SC-01.  2) ESTÁ SUBMETIDA AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ART. 209, ANEXO 3, DO RICMS/SC-01) A OPERAÇÃO QUE DESTINAR SALGADINHOS (FOLHADOS, EMPADAS, ETC.) CONGELADOS E EM ESTADO CRU, PARA ESTABELECIMENTOS VAREJISTAS (BARES, RESTAURANTES, PADARIAS, ETC.). Publicada na Pe/SEF em 16.04.15."

Da fundamentação da referida resposta extrai-se o seguinte excerto, pela adequação ao caso em análise:

"Constata-se, no caso em análise, que todo o processo de produção acontece no estabelecimento da consulente, ou seja, é a consulente quem faz o salgadinho (folhado ou empada), congelando-os com intuito de conservá-los aptos para o consumo por um período maior do que aquele próprio de seu estado natural. Apenas a cocção do produto é deixada para momento posterior, quando então o salgadinho deverá ser consumido. Ou seja, do ponto de vista comercial a consulente vende um produto alimentício pronto e apto a ser consumido. Tanto que a cocção final do salgadinho também pode ser feita em casa, pelo próprio consumidor final.  

Lembra-se que o processo de produção de salgadinhos somente acontecerá nos bares, restaurantes ou padarias quando estes estabelecimentos adquirirem os insumos (ex. farinha, fermento, ovos, carnes, etc.) para que eles próprios executem os atos necessários à transformação destes ingredientes em um novo produto alimentício (ex. folhados ou empadas)."  

Finalmente, a partir das Alterações 3.665 e 3.666 (Decreto 594. de 15/02/2016), o art. 12 do Anexo 3, excluiu do regime de substituição tributária as operações com produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos (Seção LX do Anexo 1 do RICMS/SC), fabricadas em escala industrial não relevante, nas hipótese ali previstas: 

"Art. 12. O regime de substituição tributária não se aplica:

IV - nas operações com as mercadorias relacionadas na Seção LX do Anexo 1, se fabricadas em escala industrial não relevante em cada segmento, nos termos do § 8.º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, observado o § 2.º deste artigo.

§ 1º O disposto no inciso III do caput deste artigo somente se aplica às hipóteses não enquadráveis nos incisos I e II.

§ 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo observará o seguinte:

I -  estende-se a todas as operações subsequentes à fabricação das mercadorias em escala não relevante, até o consumidor final;

II -  as mercadorias serão consideradas fabricadas em escala industrial não relevante quando produzidas por contribuinte que atender, cumulativamente, às seguintes condições:

a) ser optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006;

b) auferir, nos últimos 12 (doze) meses, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais); e

c) possuir estabelecimento único;

III - na hipótese de o contribuinte deixar de atender a qualquer das condiç ões previstas no inciso II deste parágrafo, a mercadoria deixa de ser considerada como fabricada em escala não relevante, sujeitando-se ao regime de substituição tributária a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da ocorrência.". Assim, se a consulente se enquadrar nas condições previstas no dispositivo legal referido não estará sujeito ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária.".

Resposta

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que: (i) as operações com pães congelados, classificados na NCM/SH 1905.90.90, quando destinadas a supermercados e padarias, sujeitam-se ao regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária, nos termos do artigo 209 do Anexo 3 do RICMS/SC;  (ii) se as operações da consulente atenderem os requisitos do previsto no art. 12 do Anexo 3 do RICMS/SC (Alterações 3.665 e 3.666 -Decreto 594. de 15/02/2016), não estarão sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária. 

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 25/02/2016.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)