CONSULTA 04/2016

EMENTA: ICMS. I) O VALOR DO FRETE PAGO À EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E COBRADO EM SEPARADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA, DEVE SER INCLUÍDO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS ex vi DO ART. 11, II, b DA LEI Nº 10.297/96. II) CONSIDERANDO NÃO HAVER INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE ESSA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE, EM VIRTUDE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA ESTENDIDA AOS CORREIOS PELO STF, NÃO GERARÁ, AO REMETENTE OU AO DESTINATÁRIO, QUALQUER DIREITO DE CRÉDITO DE ICMS.

Publicada na Pe/SEF em 10.02.16

Da Consulta

A consulente é contribuinte inscrito no CCICMS/SC, que se dedica ao comércio varejista, via internet, de equipamentos de telefonia, de comunicação, e de equipamentos de informática.

Assevera que nesse ramo a agilidade e a qualidade do transporte para a entrega das mercadorias vendidas é fator de competitividade. Por isso efetiva suas entregas mediante o serviço da Empresa Brasileira de Correios - PAC.

Aduz que, à vista do disposto no art. 22, inciso II, alínea b, do RICMS/SC, o valor cobrado do destinatário pela consulente, a título de frete, deve ser destacado na nota fiscal e incluído na base de cálculo do ICMS. Entretanto, assevera que nenhum crédito é aproveitado pela consulente em relação a esse frete. Segundo entendimento da consulente isso afronta o princípio da não-cumulatividade, disposto nos artigos 28 e 29 do RICMS/SC:

Acrescenta entender que, por ser tomadora do serviço de transporte prestado pela EBCT, cuja imunidade nos serviços prestados foi consagrada pelo STF (ACOs nºs. 865 e 958), não deve adicionar o valor do frete cobrado pela EBCT à base de cálculo do ICMS das mercadorias vendidas. Porém, como base de cálculo do ICMS das mercadorias vem acrescida desse valor, a consulente entende que isso implica direito ao aproveitamento do crédito do imposto, no exato montante daquele correspondente ao ICMS que fez incidir sobre valor cobrado pela EBCT de forma a adequar-se ao princípio da não cumulatividade previsto no art. 28 do RICMS/SC e direito assegurado pelo art. 29, também do RICMS/SC. Isto porque o transporte da mercadoria vendida ocorre por sua conta (CIF), outorgando-lhe o direito de dedução (crédito fiscal) advindo do imposto cobrado na nota fiscal.

Ademais, o fato de as operações de transporte de mercadorias efetuadas pela EBCT serem imunes, entende que essa tributação não pode ser transferida à consulente.

Por fim, indaga:

a) É correto seu procedimento de tributar pelo ICMS o valor do frete contratado à EBCT, mesmo à vista da imunidade dos serviços prestados por essa empresa?

b) Em caso afirmativo, tem a consulente o direito de se creditar do valor do imposto de que se debitou em conta gráfica em decorrência da tributação do valor do frete cobrado pela EBCT?

c) Reconhecido o direito ao crédito, este poderá ser efetuado à vista da nota fiscal com destaque do frete e a correspondente fatura da EBCT na qual encontra-se a cobrança do serviço de transporte?

d) A Consulente pretende recuperar, através de crédito extemporâneo, os impostos pagos e não creditados no período anterior à esta Consulta e dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos (art. 32 do RICMS/SC), poderá fazê-lo devidamente atualizado pela taxa SELIC?

e) Na hipótese de vir a ser dispensada do destaque e recolhimento do ICMS nas operações futuras à vista da imunidade dos serviços prestados pela EBCT, deverá fazer alguma citação a respeito nas notas fiscais de vendas?

As condições de admissibilidade da consulta foram analisadas pela Gerência Regional.

Instado a manifestar-se, entre os bem postos argumentos, o GESTRAN asseverou que: a cláusula negocial que caracteriza a comercialização do produto, não se confunde com a prestação de serviço de transporte correspondente, nem lhe comunica eventuais benefícios que são próprios.

É o relatório.

Legislação

CF, art. 155, § 2º, I e II, a;

Lei nº 10.297/96, art. 11. II, b.

Fundamentação

Em síntese, a dúvida da consulente resume-se em duas questões fundamentais. A presente análise dar-se-á a partir destas duas questões, a saber:

a) O valor do frete pago à EBCT, e cobrado do adquirente a título de frete das mercadorias, deve ser incluído na base de cálculo dessas mercadorias?

É sobejamente afirmado pela doutrina que a Regra Matriz de Incidência Tributária está cingida ao princípio da legalidade. Segundo o vetusto, porém consagrado escólio de Aliomar Baleeiro, o poder de tributar, na constituição, é regrado segundo rígidos princípios que deitam raízes nas próprias origens históricas e políticas do regime democrático.

Entre estes, o princípio da legalidade ocupa lugar de destaque. Expresso no artigo 5º inciso II da CF, segundo Paulo de Barros Carvalho, essa máxima principiológica assume o papel de absoluta predominância - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Efundindo, assim, sua influência por todas as províncias do direito positivo brasileiro, não é possível pensar no surgimento de direitos subjetivos e de deveres correlatos sem que a lei os estipule. A diretriz da legalidade está na acepção de que norma jurídica de posição privilegiada estipule limites objetivos.

A Lei nº 10.297/96, ao fixar os parâmetros do critério quantitativo da Regra Matriz de Incidência Tributário relativa ao ICMS, preceitua:

Art. 11. Integra a base de cálculo do imposto:

(...),

II - o valor correspondente a:

a) (...);

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Portanto, sem qualquer hesitação, a resposta ao questionamento da consulente será: Sim, o valor do frete pago à EBCT a título de frete das mercadorias e cobrado do adquirente deve ser incluído na base de cálculo das mercadorias vendidas!

b) O remetente das mercadorias tem direito a se creditar do correspondente ao imposto debitado em razão da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS relativo à venda das mercadorias, para compensar a imunidade do EBCT?

O enunciado dessa indagação deve ser ponderado, posto que decorre de uma ilação incorreta, que confunde alhos com bugalhos.

O direito ao crédito do ICMS evocado pela consulente assenta-se na premissa constitucional de que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (CF, Art. 155, § 2º, I).

Sabe-se perfeitamente que a EBCT, por gozar da imunidade recíproca estendida pelo STF, não recolhe ao Estado qualquer valor a título de ICMS sobre o serviço de transporte que presta. E sabe-se também que segundo norma constitucional esculpida no art. 155, § 2º, II a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.

Logo, não existirá qualquer montante de ICMS cobrado em etapas anteriores a ser compensado nas operações ou prestações subsequentes.

Aliás, somente para argumentar, a imunidade tributária no caso em comento é subjetiva, ou seja, ela dirige-se única e exclusivamente ao sujeito passivo da relação jurídica, isto é à EBCT.

Ademais, de se ressaltar também que no liame fático descrito na exordial há dois fatos geradores distintos:

a) a operação relativa à circulação da mercadoria realizada pela consulente e b) a prestação de serviço de transporte realizada pela EBCT.

No primeiro caso, tem-se uma obrigação de dar; no segundo a obrigação é de fazer. Esses fatos são distintos e não se comunicam, de modo que um não implica no outro. Ou seja, o tratamento tributário do transporte é distinto do tratamento da coisa transportada.

A prestação de serviço de transporte pode ser tributada e a coisa transportada não o ser; ou a coisa transportada pode ser tributada e o transporte não o ser; ou ainda, pode ser tributada, tanto a coisa quanto a prestação de serviço de transporte. Em assim sendo, as regras matrizes de incidência tributária devem ser construídas a partir de normas prescritivas distintas.

Então, mostra-se lógico concluir que o fato de o valor pago (pelo consumidor final) a título do frete à EBCT integrar a base de cálculo do ICMS relativo à operação de circulação de mercadoria, não afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS e, muito menos, a imunidade recíproca estendida pela Corte Constitucional à EBCT.

Aliás, a pretensão da requerente de se creditar, fictamente, do correspondente ao imposto debitado em razão da inclusão do frete na base de cálculo do ICMS relativo à venda das mercadorias resultaria indiretamente na sua não inclusão na base de cálculo, o que afronta diretamente ao disposto no art. 11 da Lei nº 10.297/96.

Resposta

Pelo exposto, propõe-se que o questionamento seja respondido nos seguintes termos: O valor do frete pago à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, e cobrado em separado do adquirente da mercadoria, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS ex vi do art. 11, II, b da Lei nº 10.297/96. E que, considerando não haver incidência do ICMS sobre essa prestação de serviço transporte, em virtude da imunidade tributária estendida aos serviços de correios pelo Supremo Tribunal Federal, não gerará, ao remetente ou ao destinatário, qualquer direito ao crédito de ICMS.

É o parecer que submeto a apreciação desta Colenda Comissão.

LINTNEY NAZARENO DA VEIGA

AFRE IV - Matrícula: 1914022

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 26/11/2015.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)