CONSULTA 3/2015

EMENTA: ICMS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA IMPORTAÇÃO DE SOFTWARE VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO.

(I) EMBORA AS OPERAÇÕES COM BENS IMATERIAIS ENCONTREM-SE NO ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS, COMO OPERAÇÕES COM SOFTWARE, VIA DOWNLOAD, AS OPERAÇÕES INTERNAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE, SEM SUPORTE FÍSICO, ENCONTRAM-SE AO ABRIGO DE ISENÇÃO, NOS TERMOS DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, ART. 2º , INCISO LIX;

(II) POR CONSEQUÊNCIA SÃO TAMBÉM ISENTAS DO ICMS AS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE SOFWARE, VIA DOWNLOAD ORIGINÁRIAS DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHAM CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO;

(III) É TRIBUTADA A OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO, SOB QUALQUER MODALIDADE, DE JOGOS ELETRÔNICOS; 

(IV) QUESTIONAMENTOS ACERCA DO PROCEDIMENTO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO DEVEM SER DIRIGIDOS À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. 

Publicada na Pe/SEF em 09.03.15

DA CONSULTA

A consulente, devidamente identificada e representada, informa que pretende importar software de prateleira, através de download, sem a presença de suporte físico, com a intenção de comercializá-lo no mercado interno, devendo o adquirente do produto adquirir uma chave de acesso para o livre acesso ao programa.

A dúvida da consulente refere-se à incidência do ICMS sobre as operações de importação dos referidos softwares e por consequência, se deverá emitir nota fiscal eletrônica de saída para as operações de importação e de saída subsequente dos programas.

Adicionalmente questiona sobre a necessidade de desembaraço aduaneiro para estas operações, uma vez que não ocorre circulação física de mercadorias.

A Gerência Regional de Blumenau manifestou-se acerca dos pressupostos de admissibilidade da consulta, propugnado pela remessa e exame das questões propostas, por esta Comissão.

LEGISLAÇÃO

Lei 10.297/96, artigo 2º.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Artigo 1º; Anexo 2 do RICMS/SC, artigo 2º , Inciso LIX. 

FUNDAMENTAÇÃO

Os questionamentos propostos pela consulente foram parcialmente abordados na Resposta de Consulta Copat 100/2011, que está ementada nos seguintes termos:

"ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO.

NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO.

INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD."

Da fundamentação da referida Consulta, reproduzo o seguinte excerto, por aplicável aos questionamentos propostos:

"A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre contratos de cessão ou licença de uso de determinado 'software' fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário e os softwares feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário que são colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS.

Esse entendimento foi adotado por esta Comissão que aprovou a Resolução Normativa n° 22 (1998).

O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de "saída  de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico". O § 5° do mesmo artigo excetua expressamente do benefício os "jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados".

Portanto, embora as operações com bens imateriais, como as saídas de software de prateleira, via download, se encontrem no campo de incidência do ICMS, as operações internas e interestaduais de software estão isentas do ICMS, tributando-se apenas a operação de circulação do suporte físico, se houver. No caso de comercialização por download, não haverá a incidência de ICMS por falta de suporte físico para ser tributado. Excetuam-se as operações como jogos eletrônicos, que serão tributadas tanto nas operações internas, quanto nas de importação.

Por outro lado, tratando-se  de operação de importação, o tratamento tributário depende dos tratados celebrados entre o Brasil e o país de origem da mercadoria. Embora a operação de importação de software de prateleira através de download via "internet" seja operação sobre a qual há a incidência do ICMS, havendo tratado internacional com o país de origem da mercadoria, com cláusula de reciprocidade de tratamento tributário, aplica-se à operação a isenção do ICMS prevista para as operações internas e interestaduais, aplicável às operações de saída de programa de computador não personalizado (software de prateleira).

No que se refere ao cumprimento das obrigações tributárias acessórias, como a emissão de documento fiscal para documentar as operações de download de programas, em razão da incidência do tributo sobre a operação, mesmo que em hipóteses em que estas sejam  isentas do ICMS, há a obrigatoriedade de emissão dos documentos fiscais pertinentes.  Nos termos do Anexo 5 do RICMS/SC, artigo 32, a emissão de nota fiscal deverá ocorrer sempre que promovida a saída de mercadoria. A obrigação acessória de emissão de documento fiscal é obrigação independente da obrigação principal, de pagamento do tributo.

Finalmente, quanto aos questionamentos acerca da obrigatoriedade de realização de despacho aduaneiro, tratando-se de procedimento de competência da Receita Federal do Brasil, a esta cabe a competência para dirimir dúvidas acerca dos procedimentos respectivos, devendo o contribuinte dirigir Consulta ao órgão competente da Receita Federal.

RESPOSTA

Ante o exposto, proponho que se responda à consulente:

ICMS. OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE BENS IMATERIAIS:

(i) embora as operações de circulação de bens imateriais encontrem-se no âmbito de incidência do ICMS, como as operações com software, via download, as operações internas de comercialização, sem suporte físico, encontram-se ao abrigo da isenção, nos termos do Anexo 2 do RICMS/SC, artigo 2º, Inciso LIX;

(ii) por consequência são também isentas do ICMS as operações de importação de software, via download, originárias de países signatários de tratados, de que participa o Brasil, e que contenham cláusula de reciprocidade de tratamento tributário;

(III) é tributada integralmente a operação de importação ou comercialização, sob qualquer modalidade, de jogos eletrônicos;

(IV) questionamentos acerca do procedimento de desembaraço aduaneiro, procedimento de competência da Receita Federal, devem a ela ser dirigidos.

À superior consideração da Comissão.

VANDELI ROHSIG DANNEBROCK

AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 12/02/2015.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)