CONSULTA 92/2014

EMENTA: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ADMISSIBILIDADE PARA SANAR OMISSÃO. PRINCIPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS. NAS SAÍDAS INTERESTADUAIS DE LUBRIFICANTES DERIVADOS DE PETRÓLEO SOBRE AS QUAIS NÃO INCIDE O IMPOSTO NOS TERMOS DO ARTIGO 155,§ 2º, II, "b" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DEVEM SER ESTORNADOS OS CRÉDITOS DE ICMS DE OPERAÇÕES ANTERIORES, ONERADAS PELO TRIBUTO. 

Disponibilizado na página da SEF em 01.08.14

 

Da Consulta

A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, vem a esta Comissão propor pedido de reconsideração da resposta de consulta Copat n. 048/2014.

O pedido de reconsideração está amparado na alegação de que pontos da consulta deixaram de ser analisados, especificamente, de que não foi examinada a questão do direito ao crédito de ICMS da operação própria, recolhido por ocasião da importação de óleos combustíveis e de óleos lubrificantes, em favor do Estado de Santa Catarina, e objeto de saída não tributada em operação interestadual, sujeita à retenção do ICMS devido ao Estado de destino pelo regime de substituição tributária.

A resposta de consulta 048/2014 está ementada nos seguintes termos:

"ICMS. ÓLEO LUBRIFICANTE, NCM/SH Nº 2710.19.2 E ÓLEO COMBUSTÍVEL, NCM/SH Nº 2710.19.3, DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDA E RECOLHIDA POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSTERIOR REVENDA COM RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM FAVOR DO ESTADO DE DESTINO. O ICMS ORIGINARIAMENTE RETIDO E RECOLHIDO EM FAVOR DE SANTA CATARINA PODE SER RESSARCIDO. DE FORMA ALTERNATIVA, O RESSARCIMENTO PODE OCORRER POR MEIO DE CREDITAMENTO EM CONTA GRÁFICA, CONFORME ARTIGOS 24 E 25, ANEXO 3 DO RICMS/SC".   

 Consta da referida resposta o seguinte excerto,

 "(...) Por ocasião da saída para outra unidade da Federação, a consulente deverá observar a legislação do Estado de destino, quanto à retenção da substituição tributária em favor daquele. Nesta operação não haverá o destaque do ICMS da operação própria, vez que na operação interestadual não incide ICMS". 

                        É o relatório.

 

Legislação

Constituição Federal, artigo 155, § 2., I, II, "b", X, "b", XII, "h"; Art. 155, § 4o., I;
Lei 10.297/96, artigo 30;
Anexo 3 do RICMS/SC, artigos 24 e 25;
RGNDT/SC, aprovado pelo Decreto 22.586/84, artigo 152-F.

 

Fundamentação

                        Examinemos inicialmente a admissibilidade do pedido de reconsideração. Segundo preceitua o artigo 152-F do RGNDT/SC, o pedido de reconsideração terá cabimento, entre outras hipóteses, quando: "I - algum ponto da consulta deixou de ser analisado". Embora a resposta de consulta tenha examinado a questão de eventual ressarcimento do ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária, deixou de examinar expressamente a questão do direito à compensação do ICMS  próprio, recolhido por ocasião da importação das mercadorias.

 Entendo, portanto, admissível o pedido de reconsideração, para apreciação do questionamento da consulente acerca da compensação do ICMS próprio, recolhido por ocasião da importação das mercadorias.

Conforme já afirmado em outras respostas de consulta desta Comissão, o "crédito" do imposto não é propriamente um haver contra a Fazenda Pública, mas um direito de abater do imposto a recolher o imposto incidente nas operações anteriores de comercialização. Ou seja, trata-se de "crédito" vocacionado à compensação do imposto devido, para dar efetividade ao princípio da não-cumulatividade, insculpido no Artigo 155, § 2.º, I  da Constituição Federal.

Por consequência, não havendo débito do imposto, não haverá o correspondente crédito do imposto. É a regra que deflui do Artigo 155, § 2.º, II, "b" da Constituição Federal: "A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores". Idêntica norma encontra-se na legislação tributária estadual, no artigo 30 da Lei 10.297/96: "O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço".

Sendo a saída subsequente da mercadoria não tributada, o contribuinte somente estará dispensado do estorno do crédito correspondente à operações anteriores, oneradas pelo tributo, se houver expressa disposição em contrário da legislação, como no caso da exportações, em que a legislação assegura expressamente o não estorno do crédito apesar da saída subsequente se realizar ao abrigo da imunidade do imposto.

Na operação realizada pela consulente, saída interestadual de óleo lubrificante, NCM 2710.19.2, e de óleo combustível, NCM/SH 2710.19.3, óleos derivados de petróleo, segundo determinação do Artigo 155, § 2.º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal, não haverá a incidência do ICMS: "O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: X- não incidirá: b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica".

 Já o Inciso I do § 4.º do Artigo 155 da Constituição Federal determina que "nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo". A não-incidência, portanto, opera somente para o Estado de origem das mercadorias e não para o Estado de destino, regra constante igualmente do Artigo 155, § 2.º, inciso XII, "h" .

Quando a mercadoria for destinada a Estado-membro que exija o ICMS através da substituição tributária, atribuindo a responsabilidade da retenção ao estabelecimento localizado neste Estado, nesta operação não haverá ICMS da operação própria, em razão da não-incidência do  ICMS da operação interestadual,  o que significa dizer que todo imposto será atribuído ao Estado de destino.

A consulente informa que realizou o recolhimento do  ICMS devido por ocasião do seu desembaraço aduaneiro.O recolhimento do ICMS da operação de importação, todavia, não poderá ser "recuperado" como crédito a compensar pelas operações oneradas pelo tributo em razão de tratar-se de operação autônoma, intermediária, para a qual não prevista forma de efetivação do princípio da não-cumulatividade do imposto.

Portanto, o ICMS próprio, recolhido na operação de importação, constitui fato gerador autônomo do tributo, que deverá ser estornado em razão da operação subsequente ser realizada ao abrigo da não-incidência do imposto, operação não tributada, para a qual, segundo a legislação tributária vigente, exigir-se-á o estorno dos créditos correspondentes a operações anteriores.  

 

Resposta

            Ante o exposto, proponho que se admita o pedido de reconsideração e, no mérito, que se responda à consulente que o ICMS devido por operações de importação de lubrificantes derivados de petróleo, recolhido por ocasião de sua importação, deverá ser estornado quando objeto de subsequente operação interestadual, ao abrigo da não incidência do imposto nos termos do artigo 155, § 2.º, Inciso X, alínea "b" da Constituição Federal.




VANDELI ROHSIG DANNEBROCK 
AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 26/06/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

 

Nome

Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM

Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA

Secretário(a) Executivo(a)