CONSULTA 51/2014

EMENTA: ICMS. A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL 75/2013 ESTÃO IMUNES AS OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE SUPORTES MATERIAIS, COMO CDs E DVDs, DESTINADOS À REPRODUÇÃO DE FONOGRAMAS E VIDEOFONOGRAMAS MUSICAIS, PRODUZIDOS NO BRASIL E QUE SEJAM DE AUTORIA DE ARTISTA BRASILEIRO OU, SENDO DE AUTORIA DE ARTISTA ESTRANGEIRO, A INTERPRETAÇÃO SEJA DE ARTISTA BRASILEIRO.  TRATANDO-SE DE OPERAÇÃO IMUNE NÃO HÁ OPERAÇÃO À QUAL POSSA SER APLICADO O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. 

Disponibilizado na página da PSEF em 22.04.14

 

Da Consulta

                        A consulente, devidamente qualificada e representada, atuando no comércio varejista de discos, CDs, DVDs e fitas magnéticas, vem propor questionamento acerca da sujeição de produtos que comercializa ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária.

Questiona, ante o texto da Emenda Constitucional 75/2013, que acrescentou a alínea "e"  ao inciso VI do artigo 150 da  Constituição  Federal, e que concede  "imunidade  tributária aos fonogramas e  videofonogramas musicais  produzidos no Brasil, contendo obras musicais de autores brasileiros",  "estamos imune ao pagamento do ICMS- Substituição Tributária pela aquisição de CDs e DVDs de cantores brasileiros, destinados à revenda ?".

 Informa que não houve recolhimento de ICMS pelo regime de substituição tributária por parte de seus fornecedores, que classificaram os produtos nas NCMs 8523.49.10, 8524.31.00 e 8524.32.00.

O processo foi devidamente analisado e informado pela Gerência Regional da Fazenda Blumenau que se manifestou acerca dos pressupostos de admissibilidade da consulta.

             É o relatório.  

 

Legislação

 
Constituição Federal, artigo 150, VI, letra "e"; 
RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 142 a 144; 
Resolução Normativa 074/2014.

 

Fundamentação

Regra geral, os CDs, DVDs e fitas magnéticas são mercadorias sujeitas ao ICMS e submetidos ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária, nos termos do artigo 142 do Anexo 3 do RICMS/SC:

"Seção XXVI - Das Operações com Disco Fonográfico, Fita Virgem ou Gravada e Outros Suportes para Reprodução ou Gravação de Som ou Imagem (Protocolo ICM 19/85 e ICMS 35/08).

Art. 142. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no Anexo 1, Seção XXXVII, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: (...)".

A seção XXXVII do Anexo 1, por sua vez, relaciona os seguintes produtos, entre os quais se encontram os produtos referidos pela consulente:

Lista de Disco Fonográfico, Fita Virgem ou Gravada e Outros Suportes para Reprodução ou Gravação de Som ou Imagem (Anexo 3, arts. 142 a 144) (Protocolo ICMS 35/08)

ITEM

DESCRIÇÃO

CÓDIGO NCM

1

Fitas magnéticas de largura não superior a 4 mm

1.1

- em cassetes

8523.29.21

1.2

- outras

8523.29.29

2

Fitas magnéticas de largura superior a 4 mm mas não superior a 6,5 mm

8523.29.22

3

Fitas magnéticas de largura superior a 6,5 mm

3.1

- em rolos ou carretéis, de largura inferior ou igual a 50,8 mm (2)

8523.29.23

3.2

- em cassetes para gravação de vídeo

8523.29.24

3.3

- outras

8523.29.29

4

Discos fonográficos

8523.80.00

5

Discos para sistemas de leitura por raio laser para reprodução apenas do som

8523.40.21

6

Outros discos para sistemas de leitura por raio laser

8523.40.29

7

Outras fitas magnéticas de largura não superior a 4 mm

7.1

- em cartuchos ou cassetes

8523.29.32

7.2

- outras

8523.29.29

8

Outras fitas magnéticas de largura superior a 4 mm mas não superior a 6,5 mm

8523.29.39

9

Outras fitas magnéticas de largura superior a 6,5 mm

8523.29.33

10

Outros suportes não gravados

10.1

- discos para sistema de leitura por raio "laser" com possibilidade de serem gravados uma única vez (CD-R)

8523.40.11

10.2

Outros  (Protocolo ICMS 08/09)

8523.29.90 e 8523.40.19

 

A posições na NCM de produtos comercializados pela consulente, NCMs 8523.49.10, referem a nova posição decorrente de reclassificação (antiga NCM 8523.40.21), nos termos da Portaria Camex 94/2011, passando a tabela a ter a seguinte estrutura e descrição dos produtos:

 

8523.29.3

Fitas magnéticas, gravadas

8523.29.31

Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem

8523.29.32

De largura não superior a 4 mm, em cartuchos ou cassetes, exceto as do subitem 8523.29.31

8523.29.33

De largura superior a 6,5 mm, exceto as do subitem 8523.29.31

8523.29.39

Outras

8523.29.90

Outros

8523.4

- Suportes ópticos:

8523.41

-- Não gravados

8523.41.10

Discos para sistema de leitura por raios laser com possibilidade de serem gravados uma única vez

8523.41.90

Outros

8523.49

-- Outros

8523.49.10

Para reprodução apenas do som

 Assim, a antiga posição na NCM apresentada no Anexo 1 do RICMS/SC, deve levar em consideração as novas posições decorrentes de sua reclassificação. Neste sentido a Resolução Normativa 074/2014:

"ICMS. MERCADORIA CUJO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO É DEFINIDO EM FUNÇÃO DE SUA DESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO E DE SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH, INCLUSIVE NO CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA: NA HIPÓTESE DE ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO PELO CAMEX, DEVE SER CONSIDERADO O NOVO CÓDIGO ATRIBUÍDO À MERCADORIA. CASO SUBSISTAM DÚVIDAS QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA, DEVE SER CONSULTADA A RECEITA FEDERAL DO BRASIL A QUEM COMPETE ESSA ATRIBUIÇÃO. (Disponibilizado na página da PSEF em 14.03.14)"

Assim, os suportes ópticos destinados à reprodução de som, como CDs, DVDs e fitas magnéticas gravadas, estão sujeitos ao ICMS e se submetem ao recolhimento pelo regime de substituição tributária.

                     Todavia, parte destes produtos, aqueles que reproduzam obras musicais de autores brasileiros, nos termos da Emenda Constitucional n.º 75, publicada no DOU de 16/10/2013, que acrescentou a alínea "e" ao inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, passaram a ser imunes.

Referido dispositivo constitucional tem a seguinte redação:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser".

Inicialmente devemos lembrar que, sendo o ICMS um imposto incidente sobre a circulação de mercadorias, e sobre a prestação de alguns  serviços, os de transporte e de comunicação, a referida imunidade pode alcançar o tributo no que se refere à circulação dos suportes materiais (circulação de mercadoria) ou arquivos digitais que contenham os fonogramas e videofonogramas musicais (prestação de serviço de comunicação) produzidos no Brasil. A imunidade, portanto, no que se refere ao ICMS, pode alcançar a circulação de algumas mercadorias, como pode alcançar a prestação de alguns serviços de comunicação.

A presente consulta trata somente da tributação referente à circulação de mercadorias, objetivamente,  da circulação dos suportes materiais, como CDs, DVDs e fitas magnéticas. Não será, portanto, analisada  do ponto de vista de eventual tributação de prestações de serviços de comunicação.

Analisando o dispositivo constitucional, podemos concluir que o mesmo, (i) não se aplica à etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser, isto é, à etapa industrial de produção das mídias ópticas; (ii) somente é aplicável a fonogramas e videofonogramas musicais; (iii) produzidos no Brasil; (iv) os fonogramas ou videofonogramas musicais deverão ser de autores brasileiros, ou, (v) não sendo de autores brasileiros, que a interpretação seja de artista brasileiro.

Nos termos do Parecer da Comissão de Constituição e Justiça (vide http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/105215.pdf, acesso em 31.03.2014), a exclusão da etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser  visa resguardar a produção industrial de CDs e DVDS na Zona Franca de Manaus, com a manutenção da exclusividade do benefício atualmente concedida na etapa de replicação às indústrias localizadas naquela região. A exclusão da imunidade nesta fase refere-se, todavia, somente ao processo de replicação industrial das mídias ópticas de leitura a laser.

Fonogramas, nos termos da Lei 9.610/98, art. 5º, IX, Lei dos Direitos Autorais, é toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual. A revogada Lei de Direitos Autorais, Lei 5.988, definia videofonograma como "Art. 4º. VIII - videofonograma - a fixação de imagem e som em suporte material", podendo concluir-se que os videofonogramas são as obras audiovisuais destinadas à fixação de sons de execução ou interpretação, os DVD(s).

Além do mais, não é qualquer fonograma ou videofonograma a que a norma se refere, mas somente às obras musicais, não estando abrangidas outras obras, como por exemplo, a reprodução de um documentário.

A imunidade constitucional não abarca, portanto, todo e qualquer CD(s), DVD(s) ou outras mídias ópticas. A análise de quais produtos estão abrangidos pela referida imunidade demanda exame acurado de produto a produto, no sentido de verificar se o mesmo atende aos requisitos constitucionais. Todavia podemos, exemplificativamente, elencar casos aos quais não se aplica a imunidade.

Ante os requisitos constitucionais, exemplificativamente, podemos arrolar como operações que se situam fora do âmbito da imunidade constitucional, e que cujas operações continuam tributadas:

(i)            as operações de circulação de mercadorias, realizada pelo fabricante, na etapa de produção industrial de mídias ópticas de leitura a laser;

(ii)               as operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs importados;

(iii)         as operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs que contenham obra de autoria de artista estrangeiro;

(iv)        as operações de circulação de fitas magnéticas, CDs e DVDs que contenha obra de autoria de artista brasileiro, interpretada por artista estrangeiro;

(v)          as operações de circulação de CDS e DVDs que contenham jogos.


                           Assim, ante o questionamento proposto pela consulente, "estamos imune ao pagamento do ICMS- Substituição Tributária pela aquisição de CDs e DVDs de cantores brasileiros, destinados à revenda?" e os critérios constitucionais, há que se responder afirmativamente, desde que as obras se referiam a fonograma ou videofonograma musical e que tenham sido produzidas no Brasil.

Resposta

         Ante o exposto, proponho que se responda à  consulente que, a partir da Emenda Constitucional 75/2013, estão imunes ao ICMS as operações de circulação de suportes materiais, como fitas magnéticas, CDs e DVDs, destinados à reprodução de fonogramas e videofonogramas musicais, produzidos no Brasil e que sejam de autoria de artista brasileiro ou, sendo de autoria de artista estrangeiro, a interpretação seja de artista brasileiro.

         Tratando-se de operação imune não há operação à qual possa ser aplicado o regime de substituição tributária, não estando a consulente obrigada ao referido recolhimento.



VANDELI ROHSIG DANNEBROCK 
AFRE IV - Matrícula: 2006472

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 27/03/2014.
A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

 

Nome

Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM

Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA

Secretário(a) Executivo(a)