CONSULTA 48/2014

EMENTA: ICMS. ÓLEO LUBRIFICANTE, NCM/SH Nº 2710.19.2 E ÓLEO COMBUSTÍVEL, NCM/SH Nº 2710.19.3, DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDA E RECOLHIDA POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSTERIOR REVENDA COM RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM FAVOR DO ESTADO DE DESTINO. O ICMS ORIGINARIAMENTE RETIDO E RECOLHIDO EM FAVOR DE SANTA CATARINA PODE SER RESSARCIDO. DE FORMA ALTERNATIVA, O RESSARCIMENTO PODE OCORRER POR MEIO DE CREDITAMENTO EM CONTA GRÁFICA, CONFORME ARTIGOS 24 E 25, ANEXO 3 DO RICMS/SC.

Disponibilizado na página da PSEF em 14.03.14

Da Consulta

A consulente é empresa atacadista de produtos de higiene. Informa que importa óleo combustível e óleo lubrificante, derivados de petróleo, classificados na NCM/SH nº 2710.19.2 e 2710.19.3, respectivamente, recolhendo o ICMS substituição tributária por ocasião do desembaraço aduaneiro. Afirma que vende o produto para outros Estados. Entende que essa operação não é tributada. Questiona se deve estornar, pedir restituição ou deixar em conta gráfica o ICMS pago por ocasião da entrada.

Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário - RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela Gerência Regional de Fiscalização de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade.

É o relatório, passo à análise.

Legislação

Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b"; e, § 4º.

Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, cláusulas primeira e segunda;

RICMS/SC, Anexo 3, os arts. 24, 25 e 152.

Fundamentação

A saída de óleos combustíveis e lubrificantes, derivados de petróleo, encontra-se regulamentada em nossa Carta Magna. Através do art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b" da Constituição Federal, determina que o ICMS não incidirá "sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica". Já o § 4º, da mesma base legal, determina que "nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo".

O critério adotado pela Constituição Federal objetiva o estabelecimento de uma regra de repartição da receita tributária entre os Estados de origem e destino da mercadoria. Com a atribuição do imposto ao Estado de destino, buscou-se um equilíbrio econômico entre os Estados produtor e consumidor. Neste sentido, podemos citar a decisão da 1ª Turma do STF, ao negar provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário - RE 414588 AgR/SP ¿ São Paulo (DJU de 24/06/2005, rel. Min. Eros Grau):

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. LUBRIFICANTES LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DE PETRÓLEO. OPERAÇÕESINTERESTADUAIS ENTRE DISTRIBUIDORA E CONSUMIDOR FINAL. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, "b", da Constituição do Brasil não foi instituída em favor do consumidor final, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. 2. (...)l. Precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, RE n. 198.088, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 5.9.2003. Agravo regimental não provido."

Não se trata de um benefício fiscal dado ao contribuinte ou ao consumidor mas, um incentivo ao Estado onde ocorrerá o consumo do produto, como forma de implementar a repartição tributária.

O que comumente ocorre é que os Estados de destino estão exigindo o ICMS através da substituição tributária, atribuindo ao estabelecimento localizado no Estado de origem que proceda a retenção do imposto devido a este. O cálculo é efetuado sem a incidência do imposto próprio da operação interestadual, o que significa dizer que todo imposto será atribuído ao Estado de destino. Tal operação encontra respaldo no Convênio ICMS nº 110 de de 28 de setembro de 2007, conforme cláusula primeira:

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(...)

IV - óleos combustíveis, 2710.19.2;

V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário."

A consulente informa que importa as mercadorias e realiza posterior operação interestadual.

Quando da importação, o ICMS será devido por substituição tributária, devendo recolhê-lo por ocasião do desembaraço aduaneiro, conforme determina o art. 152 do Anexo 3 do RICMS/SC:

"Art. 152. Na operação de importação de combustíveis derivados ou não de petróleo, o imposto devido por substituição tributária será exigido do importador, inclusive quando se tratar de refinaria de petróleo ou suas bases ou formulador de combustíveis, por ocasião do desembaraço aduaneiro."

Por ocasião da saída para outra unidade da Federação, a consulente deverá observar a legislação do Estado de destino, quanto à retenção da substituição tributária em favor daquele. Nesta operação não haverá o destaque do ICMS da operação própria, vez que na operação interestadual não incide ICMS.

Quanto ao ICMS substituição tributária recolhido por ocasião da entrada, o fato dos produtos não terem sido aqui consumidos, pois foram revendidos para outro Estado, possibilitará à consulente o ressarcimento do ICMS, nos termos dos artigos 24 a 25-A, Anexo 3 do ICMS/SC:

"Art. 24. O contribuinte que, tendo recebido mercadoria com imposto retido por substituição tributária a favor deste Estado, efetuar nova retenção em favor de outro Estado ou do Distrito Federal, solicitará o ressarcimento do imposto retido na operação anterior através de requerimento endereçado à Gerência Regional a que jurisdicionado, que se manifestará conclusivamente sobre o pedido (Convênios ICMS 81/93 e 56/97).

(...)

Art. 25. Nas operações interestaduais promovidas por contribuintes catarinenses, com a aplicação do regime de substituição tributária em favor de outras unidades da Federação, se as mercadorias já tiverem sido anteriormente submetidas ao regime de substituição tributária em favor deste Estado, alternativamente à forma prevista no art. 24, o ressarcimento poderá ser efetuado por meio de crédito em conta gráfica do imposto destacado e retido."

Resposta

Diante do exposto, responda-se à consulente que, o ICMS substituição tributária recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro, referente ao óleo combustível, classificado na NCM/SH nº 2710.19.2, e óleo lubrificante, classificado na NCM/SH nº 2710.19.3, derivados de petróleo, é ressarcível, podendo permanecer em conta gráfica para ser compensado com eventuais débitos ali existentes.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

CLOVIS LUIS JACOSKI

AFRE IV - Matrícula: 3441652

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 27/02/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)