CONSULTA 41/2014

EMENTA: ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE BRINDES ADQUIRIDOS NO EXTERIOR DO PAÍS. DIREITO AO CRÉDITO RELATIVO À  IMPORTAÇÃO.

1. Havendo incidência do ICMS na operação de saída dos brindes do estabelecimento, fica assegurado o crédito correspondente ao imposto cobrado por ocasião do desembaraço aduaneiro.

2. O direito ao crédito, entretanto, decai com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da emissão do documento (Lei 10.297/96, art. 25).

Disponibilizado na página da PSEF em 14.03.14

Da Consulta

A consulente em epígrafe informa que importa material promocional, utilizado para fins de marketing e divulgação de sua marca, destinando-se à entrega gratuita a distribuidores, clientes e parceiros comerciais.

Por ocasião da importação, procede ao recolhimento do ICMS, mas, por falta de autorização legal expressa, não tem registrado o crédito correspondente no livro Registro de Entradas. Assim, por ocasião da saída, recolhe novamente o ICMS, sem utilização do crédito correspondente ao imposto pago na importação.

Entende que está pagando o ICMS em duplicidade, contrariando o princípio da não-cumulatividade. Indaga a esta Comissão como poderá eliminar a duplicidade do recolhimento.

A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, atesta a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta.

Em consulta à Geoes, verificamos que não consta registro de TTD, em nome da consulente, relativo à importação de brindes.

Legislação

Constituição Federal, art. 155, § 2º, I;

Lei 10.297/96, arts. 21, 22 e 25;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 1º, parágrafo único, I,

Fundamentação

Com efeito, a legislação catarinense não trata especificamente do tratamento tributário dos brindes. Assim, aplica-se à espécie o tratamento dado às mercadorias em geral.

A consulente não tem dúvida quanto à incidência do ICMS sobre as saídas de brindes. A dúvida levantada refere-se ao direito ao crédito correspondente à incidência do imposto na importação das mercadorias a serem distribuídas como brindes.

Este Colegiado tem entendido também que cuida-se, na hipótese, de operação tributada, como está implícito nas respostas às Consultas 14/2009 e 54/2010.

Ora, o direito ao crédito tem assento constitucional, no art. 155, § 2º, I, da Lei Fundamental, onde se lê que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à operação de circulação de mercadoria com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado.

Então, a incidência do imposto na saída da mercadoria do estabelecimento autoriza a apropriação do crédito correspondente à sua entrada. Nesse mesmo sentido -  e não poderia deixar de fazê-lo -  dispõe o art. 21 da Lei 10.297/96. O art. 22 do mesmo pergaminho é ainda mais explícito:

"Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

Conforme abalizado magistério de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 209):

"O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro, aos cofres públicos a diferença resultante da operação matemática".

A seu turno, Ricardo Lobo Torres (Sistemas Constitucionais Tributários. In: Tratado de Direito Tributário Brasileiro. (coord. A. Baleeiro & F. B. Novelli), v. II, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 305) esclarece que uma característica fundamental da não-cumulatividade é a de que o crédito fiscal é condicionado à ulterior saída tributada. Acrescenta o mesmo autor que o crédito não tem nenhuma autonomia para ser oposto à Fazenda fora da compensação financeira do tributo.

É o que dispõe o inciso II, b do § 2º do art. 155 da Constituição: a isenção ou não incidência, salvo disposição em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Ou seja, se a operação não fosse tributada, deveria ser estornado o crédito correspondente ao imposto pago no desembaraço aduaneiro o que, financeiramente, traria o mesmo resultado para a empresa.

Contudo, adverte Eurico Marcos Diniz de Santi (ICMS-Importação: Perspectiva Dimensível e Fato Gerador do Direito ao Crédito. RDDT 102:62, março de 2004, pp. 63-4) que "no ICMS-importação, o fato gerador do `crédito tributário não se confunde com o fato gerador do `direito ao crédito. E, de fato, não se confunde: o direito ao crédito no ICMS-importação decorre do efetivo pagamento do tributo. Isso por que seria inaplicável surgirem, do mesmo fato, relações jurídicas de débito e crédito com os mesmos sujeitos".

Assim, conclui o autor citado, "se a expressão `cobrado nas anteriores' simboliza no ICMS-mercadoria a mera facticidade jurídica expressa na documentação fiscal idônea, no ICMS-importação fundamenta, expressamente, o `direito ao crédito' decorrente do ICMS efetivamente cobrado pela operação de importação".

Resposta

Posto isto, responda-se à consulente:

a) havendo incidência do ICMS na operação de saída dos brindes do estabelecimento, fica assegurado o crédito correspondente ao imposto efetivamente recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro;

b) o direito ao crédito, entretanto, decai com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da emissão do documento (Lei 10.297/96, art. 25).

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 27/02/2014.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Nome                                            Cargo

CARLOS ROBERTO MOLIM     Presidente COPAT

MARISE BEATRIZ KEMPA         Secretário(a) Executivo(a)