CONSULTA Nº 085/2012

 

EMENTA: ICMS/ISS. OBJETOS DECORATIVOS FABRICADOS SOB ENCOMENDA, CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIAS, SUJEITOS, PORTANTO, À INCIDÊNCIA DO ICMS.

 

Disponibilizado na página da SEF em 19.12.12

 

1 - DA CONSULTA

 

A empresa acima, qualificada nos autos e estabelecida neste Estado, possibilita a aquisição a consumidores finais, por intermédio da Internet, de objeto decorativo cujo processo de feitura ocorre da seguinte forma:

 

- o cliente entra no website da empresa, faz o upload de sua foto pessoal no servidor ou escolhe alguma imagem das galerias disponíveis em sua página1;

- na seqüência, faz-se a escolha do tipo de quadro desejado: tela esticada (canvas) ou emoldurado (papel fotográfico). No caso de quadro emoldurado, escolhe-se o tipo de moldura e passe-partout 2;

- confirmado o pagamento, a empresa faz o download da imagem escolhida, imprimindo-a em tecido tipo tela ou papel fotográfico, de acordo com o pedido;

- em seguida a tela é esticada e fixada com grampos de metal sobre a madeira; no caso de quadro emoldurado, é utilizada, como suporte da imagem, uma placa de espuma sintética laminada com papel em ambos os lados;

- nos passos seguintes, o vidro e a moldura são integrados ao produto, que é acondicionado em embalagem para remessa ao encomendante.

 

O processo descrito pode ser considerado uma industrialização sujeita ao ICMS; ou, uma prestação de serviço (ISS), considerando que “Reprografia, microfilmagem e digitalização” e “Colocação de molduras e congêneres” são atividades constantes na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/03, nos itens 13.04 e 14.07, respectivamente? Eis o questionamento que ora me é submetido à análise, e, do qual, deriva outro:

 

se forem considerados serviços sujeitos ao ISS, nas aquisições interestaduais de materiais aplicados nos serviços prestados é devido o diferencial de alíquota de ICMS?

 

O Fisco local atesta o pleno cumprimento dos pressupostos de admissibilidade do instituto. No mérito, observa que, embora a atividade sob análise guarde mais semelhança com o item 40.01 da mencionada Lista de Serviços (“Obras de arte sob encomenda”), o valor agregado pelo trabalho humano de criação não prepondera sobre os valores dos produtos aplicados na confecção.

 

É o relatório.

 

1 Essas galerias contêm reproduções de imagens de museus, fotografias sociais, profissionais, devidamente licenciadas - uso livre.

2 É uma borda de cartão que contorna uma obra sobre papel ou tela, em que se utiliza moldura, para criar um espaço, evitando o contato do vidro com a obra de arte.

 

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 155, II e 156, III;

Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, I.

 

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

 

Se o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço estiver compreendido na competência tributária dos Municípios (CRFB/88, art. 156, inciso III), somente ocorrerá fato gerador do ICMS se houver indicação expressa nesse sentido (RICMS, art. 3º, inciso VIII).

 

Equivale dizer que a mercadoria utilizada na prestação de serviço constante na Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nº 166, só será objeto de incidência do imposto estadual se esta expressamente recomendar (vejam, como exemplo, os ítens 14.01 e 14.03 da mesma lista de serviços).

 

Torna-se oportuna a transcrição do o conteúdo do inciso V do art. 6º do RICMS/SC:

 

Art. 6º O imposto não incide sobre:

(...)

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar; (grifei)

 

Evidente que teremos de distinguir operação com mercadoria de prestação de serviço. Análise que se torna mais complexa ao considerarmos que a produção de uma mercadoria demandará, sempre, o trabalho (serviço) de pessoas, e que a prestação de serviço, não raramente, exigirá aplicação de mercadorias.

 

Em termos constitucionais, prestação de serviço não envolve: o trabalho efetuado em regime de subordinação, sob vínculo empregatício (CLT); o serviço público, em observância ao art. 150, IV, “a”, da CFB; e o serviço realizado para si próprio, pois não possui natureza econômica (em síntese: terá de envolver serviço realizado para outrem e mediante remuneração deste.

 

Prestação de serviço, então, é uma atuação do prestador que, no âmbito do Direito Privado - mas não sob vínculo empregatício - consubstancia-se numa obrigação de fazer decorrente de um contrato bilateral, cujo produto - material ou não - é dirigido a outra pessoa (tomador), que remunera aquele primeiro pelo serviço prestado. Já, mercadoria é definida por Roque Antonio Carrazza (ICMS, 15ª ed, pg. 44) da seguinte maneira:

 

É o caso de rememorarmos que mercadoria, nos patamares do Direito, é o bem móvel, sujeito à mercancia. É, se preferirmos, o objeto da atividade mercantil , que obedece, por isso mesmo, ao regime jurídico comercial.

 

E continua,

 

Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão somente o bem móvel corpóreo (bem material ) que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qual idade de mercadoria.

 

Um bem não é mercadoria por sua própria natureza. Sua natureza mercantil não decorre das propriedades que lhe são intrínsecas, mas de sua destinação específica. Sendo assim, uma máquina de fabricar tecido, por exemplo, só será mercadoria para quem a produz ou a revende; para a fábrica de tecidos - onde será “imobilizada” - perderá o status de mercadoria por faltar-lhe a destinação comercial.

 

As considerações havidas até aqui, impõe-nos questionar: o que os clientes da consulente pretendem quando encomendam o artefato decorativo descrito linha atrás?

 

Claro que o interesse do cliente é a compra do objeto decorativo, e não a contratação de qualquer tipo de serviço nos termos admitidos anteriormente, de modo que a obrigação de fazer é meramente acessória à obrigação de dar. Tanto é verdade, que a prestação do serviço de montagem do bem não subsiste à inexistência do bem em si; este sim, objetivo último, tanto do comprador, quanto do vendedor. Dito de outra forma, o objeto da operação é a fabricação de artefato decorativo, conforme modelo e formato definidos pelo comprador (mercadorias sob encomenda, portanto).

 

Laconicamente, poderíamos afirmar que, caso um serviço seja prestado com fornecimento de mercadoria, mas o objeto contratual seja o trabalho humano (obrigação de fazer), e não o fornecimento da mercadoria, teremos incidência do imposto municipal; caso contrário - ou seja, negócio cujo objeto seja o fornecimento da mercadoria, ainda que sua feitura demande trabalho humano - incidirá o ICMS.

 

Há, pelo exposto, subsídios suficientes para que se lhe responda que os bens argüidos pela consulente são considerados mercadorias, sujeitos, portanto, à incidência do imposto estadual.

 

Eis o parecer que submeto à crítica desta Comissão.

 

GETRI, 20 de novembro de 2012.

 

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 6 de dezembro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

 

Marise Beatriz Kempa

Secretária Executiva

 

Francisco de Assis Martins

Presidente da Copat