EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. O PERCENTUAL APLICÁVEL, PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO VALOR DO
IMPOSTO QUE PODERÁ SER DEDUZIDO, NO CÁLCULO DO ICMS-ST, NAS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS COM ÁGUA MINERAL, COM OU SEM GÁS, EM EMBALAGENS DE ATÉ 20 LITROS
É DE 4,9412% ( QUATRO INTEIROS E NOVE MIL QUATROCENTOS E DOZE DÉCIMOS DE
MILÉSIMOS POR CENTO).
Disponibilizado na página da
SEF em 10.05.12
01 - DA
CONSULTA
O consulente,
devidamente identificado nos autos deste processo, tem por atividade a
fabricação e o comércio de águas envasadas.
Vem à Comissão para questionar qual alíquota
de ICMS deve ser utilizada para determinar o valor do crédito que será
utilizado no cálculo do ICMS ST devido nas operações interestaduais que
destinarem água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros à este
Estado.
A consulta foi
informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do
RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.
É o que tinha de ser
relatado.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870,
de 27 de agosto de 2001,
Art. 30
Anexo 2, art. 11, II, “d”
Anexo 3, arts. 41 a 42-A
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Em primeiro lugar, cabe esclarecer que o
termo “alíquota” em Direito Tributário deve ser utilizado apenas para
estabelecer a relação entre o valor do tributo e o da respectiva base de
cálculo legal.
A norma impositiva, prevista na legislação
tributária, instaura uma relação jurídica entre o Sujeito Ativo, titular do
direito subjetivo de exigir o tributo, e o Sujeito Passivo, aquele que é
obrigado ao pagamento do tributo, o qual tem seu valor definido pela incidência
da alíquota sobre a base de cálculo, que nada mais é do que a “perspectiva
dimensível da hipótese de incidência” para relembrar as lições de Geraldo
Ataliba.
Feitos estes esclarecimentos, é importante
salientar que os Estados brasileiros entendem que redução de base de cálculo e
graduação de alíquota são institutos distintos. A redução de base de cálculo
nada mais é do que uma isenção parcial, uma situação na qual o tributo onera
apenas em parte a materialidade da hipótese de incidência, em sua perspectiva
dimensível. Assim, o estorno do crédito na mesma proporção da redução de base
de cálculo concedida na operação ou prestação subseqüente encontra amparo no art.
155, § 2°, II, “b” da CF, abaixo transcrito:
Art. 155.
(...)
§ 2° O imposto previsto no inciso II atenderá ao
seguinte:
(...)
II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário
da legislação:
(...)
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal
tem referendado o entendimento dos Estados. Nesse sentido destacamos a decisão
dada no RE 174.478/SP, publicada em 13/04/2008, cujo relator do acórdão foi o
Min. César Peluso e a decisão, dada no Recurso Extraordinário 466.410 RS,
relatora para o acórdão Min. Ellen Gracie, DJ 09.4.2010, seqüencialmente transcritas
abaixo:
Ementa: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de
Mercadorias. ICMS. Créditos relativos à entrada de insumos usados em
industrialização de produtos cujas saídas foram realizadas com redução da base
de cálculo. Caso de isenção fiscal
parcial. Previsão de estorno proporcional. Art. 41,
inc. IV,
da Lei estadual nº 6.374/89, e
art. 32, inc. II, do Convênio ICMS nº 66/88. Constitucionalidade reconhecida.
Segurança denegada. Improvimento ao recurso. Aplicação do art. 155, § 2º, inc. II, letra b, da CF. Alegação de mudança da orientação da
Corte sobre os institutos da redução da base de cálculo e da isenção parcial.
Distinção irrelevante segundo a nova postura jurisprudencial. Acórdão carente
de vício lógico. Embargos de declaração rejeitados. O Supremo Tribunal Federal entrou a aproximar as figuras da redução da
base de cálculo do ICMS e da isenção parcial, a ponto de as equiparar, na
interpretação do art. 155, § 2º, II, b, da Constituição da República.
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO
REDUZIDA. CONFIGURAÇÃO DE ISENÇÃO FISCAL PARCIAL.
1. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal (RE 174.478/SP, rel. p/ o acórdão o Min. Cezar Peluso,
DJ 30.09.2005), ao apreciar questão similar a destes autos, assentou que a redução da base de cálculo do ICMS
corresponderia a uma isenção parcial, possibilitando o estorno proporcional
do tributo e que tal compensação não afronta o princípio da não-cumulatividade.
2. Agravo regimental
não provido.
Grifo nosso
Em conformidade com as supracitadas decisões,
o art. 30, do RICMS-SC/01, determina que:
Art. 30. O crédito será
apropriado proporcionalmente nos casos em que a operação ou prestação
subseqüente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista
na legislação tributária.
Cabe ainda destacar
que esta Comissão já havia se posicionado acerca do tema na resposta dada à
Consulta COPAT 147/11 cuja ementa, por ser bastante esclarecedora, é
reproduzida abaixo:
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA BASE DE
CÁCULO. O MECANISMO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PREJUDICA A UTILIZACAO DE
BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE.
PARA FINS DE CÁLCULO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA, EM OPERAÇÃO BENEFICIADA COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DEVERÁ SER
OBSERVADO O ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO DO ICMS DA OPERAÇÃO PRÓPRIA, NOS
TERMOS DO ARTIGO 30 DO RICMS/SC.
Feitas estas considerações, é possível
concluir que a redução da base de cálculo em 58,823% significa redução para
41,177%, ou seja, a base de cálculo legal é correspondente a 41,177% do valor
da operação (58,823% corresponde à parcela isenta). Logo, aplicando a regra do
art. 155, § 2°, II, “b” da Constituição, deve ser estornado ou não aproveitado
58,823% do crédito destacado no documento fiscal.
Diante do exposto, responda-se ao Consulente
que o crédito que deverá ser apropriado no cálculo do ICMS-ST nas operações
interestaduais com água mineral, com ou sem gás, em embalagens de até 20 litros
corresponde a 41,177% do crédito destacado no documento fiscal que acobertar a
operação própria do remetente. Em outras palavras, o percentual aplicável, para
fins de determinação do valor do imposto que poderá ser deduzido, no cálculo do
ICMS-ST, nas operações interestaduais com água mineral, com ou sem gás, em
embalagens de até 20 litros, é de 4,9412% (Quatro inteiros e nove mil,
quatrocentos e doze décimos de milésimos por cento).
À superior
consideração da Comissão.
COPAT, em Florianópolis, 19 de abril de
2012.
Valério Odorizzi
Júnior
AFRE I – Matr.
950.724-8
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 19 de abril de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente
consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a
qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa Carlos
Roberto Molim
Secretária Executiva Presidente da COPAT