EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O PRODUTO “CAP 50/70 – CIMENTO ASFÁLTICO DE PETRÓLEO”, POSIÇÃO NBM/SH 2713.20.00, QUANDO DESTINADO À COMERCIALIZAÇÃO, A USO OU A CONSUMO POR CONTRIBUINTE, A OPERAÇÃO SE SUBMETE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA; SE DESTINADA A INDÚSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO NÃO SE APLICA O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA; SE DESTINADA DIRETAMENTE À OBRA EXECUTADA PELA EMPRESA ADQUIRENTE, MEDIANTE CONTRATO GLOBAL DE PRETAÇÃO DE SERVIÇO, NÃO SE SUBMETERÁ AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NEM AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, MAS SERÁ TRIBUTADA COM BASE NA ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE ORIGEM, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NOS ARTS. 58 A 60 DO ANEXO 3 E SEÇÃO XV DO ANEXO 1 DO RICMS/SC.
Disponibilizado na página da SEF em 21.12.11
01 - DA
CONSULTA
O consulente, devidamente identificado nos
autos deste processo, tem por atividade o comércio de produtos asfálticos
(betuminosos), classificado na NCM/SH 2713.20.00, produto este submetido ao
regime de substituição tributária por força do Convênio CONFAZ 74/94 e
alterações posteriores.
Acrescenta que este produto é vendido para
empresas com atividade econômica de construção civil para ser utilizado,
obrigatoriamente, como insumo na produção do produto CBUQ – Concreto Betuminoso
Usinado a Quente.
Feitas estas considerações, o consulente
apresenta as seguintes dúvidas:
a) As vendas, de Cimento Asfáltico de
Petróleo – CAP 50/70, classificados na NCM 2713.20.00, realizadas pelo
consulente estão sujeitas à substituição tributária do diferencial de alíquota estabelecida
no art. 58, II, do Anexo 3, do RICMS-SC?
b) As vendas, de Cimento Asfáltico de
Petróleo – CAP 50/70, classificados na NCM 2713.20.00, realizadas pela
consulente estão sujeitas à substituição tributária do ICMS a despeito do
disposto no art. 59 do mesmo Anexo?
A consulta foi informada pela GERFE de
origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo
Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.
É o que tinha de ser relatado.
02 -
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC/01, aprovado
pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 58 a 60.
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O
item 5, da seção XV (Lista de Tintas, Vernizes e Outras Mercadorias da
Indústria Química Sujeitas à Substituição Tributária) coloca, de maneira inequívoca,
o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70 no rol de mercadorias sujeitas ao
Regime de Substituição Tributária.
|
ESPECIFICAÇÃO |
NCM/SH |
|
|
Piche, pez, betume
e asfalto (Convênio ICMS 168/10) |
2706.00.00, 2713,
2714 e 2715.00.00 |
(Grifo
nosso)
Também
é clara a sujeição de tal mercadoria ao recolhimento do Diferencial de
Alíquota, devido por substituição tributária, nas operações destinadas a uso ou
consumo de contribuintes catarinenses, conforme determina o art. 58, II do
Anexo 3, do RICMS-SC.
Art.
58. Nas saídas internas e interestaduais com destino a
este Estado de tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química,
relacionadas no Anexo 1, Seção XV, ficam responsáveis pelo
recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no
estabelecimento destinatário para uso ou consumo:
I - o estabelecimento industrial fabricante ou
importador;
II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra
unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste
Estado.
Caso
o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70 seja vendido para consumo final
diretamente a não contribuinte, aplicar-se-á a regra constitucional do art.
155, § 2º, VII:
Art.
155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II –
Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que as operações ou
prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 2º O
imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII –
em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor
final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a)
a alíquota interestadual, quando o destinatário for
contribuinte do imposto;
b)
a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele
Ou seja, nas operações interestaduais
destinadas a não contribuinte, aplicar-se-á a alíquota e a legislação interna
do Estado de origem.
Feitas
estas considerações, resta definir se os clientes com atividade econômica de
construção civil para os quais as operações com Cimento Asfáltico de Petróleo –
CAP 50/70 são destinadas caracterizam-se ou não como contribuintes do ICMS. O
art. 7º, do RICMS-SC, traz a definição de contribuinte:
Art.
7º. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com
habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de
circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual
e inter-municipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se
iniciem no exterior.
Parágrafo
único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem
habitualidade ou intuito comercial (Lei n. 12.498/02):
I –
importe bens ou mercadorias do exterior, qualquer que seja a sua finalidade (
Lei n, 12.498/02);
II –
seja destinatária de servico prestado no exterior ou cuja prestação se tenha
iniciado no exterior;
III –
adquira em licitação bens ou mercadorias apreendidas ou abandonadas ( Lei n.
12.498/02);
IV –
adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo,
oriundos de outro Estado ou do Distrito Federal, quando não destinados à
comercialização.
Embora
bastante esclarecedora, a definição de contribuinte acima transcrita não põe
fim à celeuma em questão. Isto porque uma mesma empresa pode atuar,
concomitantemente, em vários ramos de atividade. Tal possibilidade engloba as
empresas com atividade econômica de construção civil, destinatárias das
operações da consulta em questão.
Tomando-se
por base a Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal, CNAE-Fiscal,
que é um instrumento de identificação das unidades produtivas do país nos
cadastros e registros das três esferas da Administração Pública, apura-se que
as empresas da construção civil poderão ter como atividade a prestação de
serviços de construção civil e também a comercialização dos produtos utilizados
nessas prestações. (http://www.cnae.ibge.gov.br)
Analisando
o conceito de contribuinte, acima transcrito, nota-se que os prestadores de
serviços de construção civil não são contribuintes do ICMS, uma vez que o
serviço por eles prestado não se enquadra no conceito de serviços sujeitos ao
ICMS. Ou seja, a empresa que atua exclusivamente como prestadora de serviços de
construção civil está fora do campo de incidência do ICMS. Tal conclusão é ratificada pelo item 7 da
Lista de Serviços anexa à Lei Complementar Federal 116, de 31 de julho de 2003,
que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência
dos Municípios e do Distrito Federal:
7 – Serviços
relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil,
manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.
7.01 – Engenharia,
agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e
congêneres.
7.02 – Execução, por
administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,
perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.03 – Elaboração de
planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros,
relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos,
projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia.
7.04 – Demolição.
7.05 – Reparação,
conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços,
fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
7.06 – Colocação e
instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede,
vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo
tomador do serviço.
7.07 – Recuperação,
raspagem, polimento e lustração de pisos e congêneres.
7.08 – Calafetação.
7.09 – Varrição,
coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação
final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.
7.10 – Limpeza,
manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés,
piscinas, parques, jardins e congêneres.
7.11 – Decoração e
jardinagem, inclusive corte e poda de árvores.
7.12 – Controle e
tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e
biológicos.
7.13 – Dedetização,
desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização,
pulverização e congêneres.
7.14 – (VETADO)
7.15 – (VETADO)
7.16 – Florestamento,
reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres.
7.17 – Escoramento,
contenção de encostas e serviços congêneres.
7.18 – Limpeza e
dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e
congêneres.
7.19 – Acompanhamento
e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo.
7.20 –
Aerofotogrametria (inclusive interpretação), cartografia, mapeamento,
levantamentos topográficos, batimétricos, geográficos, geodésicos, geológicos,
geofísicos e congêneres.
7.21 – Pesquisa,
perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem,
pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e
explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais.
7.22
– Nucleação e bombardeamento de nuvens e congêneres.
(Grifo nosso)
Por
outro lado, a mera comercialização de produtos utilizados na construção civil
se enquadra perfeitamente no conceito de “operações de circulação de
mercadorias”. Em outras palavras, a empresa que comercializa mercadorias
utilizadas na prestação de serviços de construção civil é contribuinte do ICMS.
Existe
ainda, como já mencionado, a hipótese de uma mesma empresa atuar como
prestadora de serviços de construção civil e também como comerciante dos
produtos utilizados nesta prestação. Neste caso, restaria a dúvida de como
tributar esta empresa. Como prestadora de serviços e, portanto contribuinte do
ISS ou como uma empresa mercantilista e, conseqüentemente, contribuinte do ICMS?
Tal impasse é resolvido pela análise conjugada do art. 2º, IV e do art. 3º, V,
da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 2006, abaixo elencados:
Art. 2º
O imposto (ICMS) incide sobre:
(...)
IV –
fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios;
Art. 3º
O imposto ( ICMS) não incide:
(...)
V –
operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser
utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer
natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços,
de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei
complementar;
Assim,
caso junto com a saída de mercadoria ocorra prestação de serviço não
compreendido na competência tributária dos Municípios, a operação com
mercadoria e a prestação de serviço serão tributadas, integralmente, pelo ICMS.
Caso o fornecimento de mercadoria ocorra juntamente com a prestação de serviço
compreendido na competência tributária dos Municípios, a prestação de serviço e
a operação com mercadorias poderão tributados integralmente pelo ISS ou ainda
poderá ocorrer tributação da prestação pelo ISS e da operação pelo ICMS.
Outro
ponto que deve ser esclarecido, diz respeito à inscrição no Cadastro de
Contribuintes do ICMS – CCICMS. Empresas da construção civil que exercem somente
atividade de prestação de serviços, sujeitas portanto ao ISS, são dispensadas
da inscrição no CCIMS por não serem contribuintes do ICMS, sendo-lhes, contudo,
facultada a inscrição afim de possibilitar a emissão de notas fiscais para
transporte de bens do seu estoque durante a prestação dos serviços por ela
prestados.
Caso
a empresa desenvolva, concomitantemente, atividades relativas ao comércio e à
prestação de serviços de construção civil, sob a mesma razão social, deverá,
obrigatoriamente, se inscrever no CCICMS, pelo fato de serem, nesta hipótese,
contribuintes do ICMS, conforme determina o § 1º, do art. 1º, do Anexo 5, do
RICMS-SC:
Art. 1º
A Secretaria de Estado da Fazenda manterá cadastro de contribuintes,
compreendendo:
(...)
§ 1º A
inscrição no cadastro de contribuintes será:
I –
obrigatória, para as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações
relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal ou de comunicação ou que estiverem legalmente
obrigadas ao recolhimento do imposto;
II –
facultativa, para as pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou
indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem
transportá-los.
Considerando-se
tudo o que foi exposto até aqui, é lídimo concluir que a definição do
tratamento tributário, no âmbito do ICMS, a ser dispensado às empresas da
construção civil está vinculada à natureza da operação de circulação de
mercadorias que realizarem em particular, e não simplesmente a sua atividade
principal ou denominação social, ou ao fato de se manterem ou não inscritas no
cadastro de contribuintes do ICMS.
Com
relação às mercadorias utilizadas no processo de industrialização, ressalta-se
que o art. 59 não exclui o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70,
classificado no código NCM 2713.20.00, do regime de substituição tributária. A
exclusão é feita de forma genérica para mercadorias que serão utilizadas como
insumo em processos de industrialização. Assim, a definição do tratamento
tributário a ser dispensado às empresas da construção civil, no âmbito do ICMS,
está vinculada à natureza da operação de circulação de mercadorias que
realizarem em particular e não à mercadoria objeto da operação.
Em
outras palavras, caso o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70, classificado
no código NCM 2713.20.00 seja comercializado como mercadoria, estará sujeito ao
regime de substituição tributária. Por outro lado, a sujeição ao regime de
substituição tributária será afastada quando a mercadoria for destinada à
utilização como insumo em processos de industrialização.
É
importante salientar que a informação fiscal sobre a destinação dos produtos
adquiridos é de responsabilidade da empresa adquirente, podendo o remetente
consignar essa informação no campo “ Informações Complementares” da Nota Fiscal
que acobertar a operação. Por essa razão, para fins de registro de entrada,
recomenda-se a emissão de notas fiscais distintas para cada tipo de operação
(mercadorias para comercialização e mercadorias para aplicação em obras
executadas pelo adquirente).
Feitas
estas considerações, responda-se ao consulente que:
a)
quando
o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70, classificado no código NCM
2713.20.00, for destinado à comercialização, a uso ou a consumo por contribuinte
do ICMS, neste Estado, a operação submeter-se-á ao regime de substituição
tributária, conforme dispostos no art. 58 do ANEXO 3, do RICMS-SC;
b)
quando
o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70, classificado no código NCM
2713.20.00, for aplicado diretamente em obras executadas mediante contrato
global de empreitada pela construtora adquirente localizada neste Estado, por
se tratar de prestação de serviço sujeita ao ISS, a operação será considerada
como saída para consumidor final, portanto, não sujeita à substituição
tributária relativa ao Diferencial de Alíquota. O ICMS incidente sobre esta
operação será devido integralmente para o Estado de origem e, portanto,
observará a legislação daquele Estado;
c)
quando
o Cimento Asfáltico de Petróleo – CAP 50/70, classificado no código NCM
2713.20.00, for adquirido como insumo para a fabricação de outros produtos
neste Estado, aplicar-se-á o disposto no art. 59 do Anexo 3 do RICMS-SC, ou
seja, não se aplica a substituição tributária, pois, o ICMS estará subsumido na
etapa seguinte, por ocasião da comercialização do produto resultante da
transformação.
À superior consideração da Comissão.
COPAT, 08 de dezembro de 2011.
Valério Odorizzi
Júnior
AFRE I – Matr.
950.724-8
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 08 de dezembro de 2011, ressalvando-se que a resposta à
presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser
modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante
comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou
pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva Presidente da COPAT