CONSULTA N° 142/2011

EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. REVOGAÇÃO DO ART. 148-A DO ANEXO 2 DO RICMS-SC.

1. A partir de sua revogação, o crédito presumido previsto no art. 144 do Anexo 2 do RICMS-SC passa a alcançar apenas a saída de produtos de informática, promovida pelo seu fabricante e que atendam às condições previstas na Lei federal 8.248/1991, relativas à capacitação e competitividade do setor de informática e automação.

2. Contudo, a revogação não atinge os tratamentos tributários concedidos por prazo certo.

3. A consulente perderá o direito ao tratamento tributário diferenciado apenas com o transcurso do prazo previsto no instrumento concessório.

Disponibilizado na página da SEF em 08.11.11

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de consulta sobre a aplicação do tratamento previsto no art. 148-A c/c art. 144 do Anexo 2 do RICMS-SC nas seguintes situações:

a) importação de mercadorias que deveria ser desembarcada no porto de Navegantes, mas que devido à precariedade da infra-estrutura portuária, fará transbordo no porto de Santos (SP), para prosseguimento até Navegantes, utilizando-se do mesmo conhecimento de embarque;

b) mercadoria originária do México, desembarcada no aeroporto de Viracopos (Campinas – SP), prosseguindo até Santa Catarina mediante DTA, onde será efetuado o desembaraço aduaneiro.

A informação fiscal, a fls. 7, examinou as condições de admissibilidade da consulta.

Solicitado a manifestar-se nos autos, o Gescomex (parecer a fls. 10-11) informou que a consulente foi detentora do TTD previsto no art. 148-A, de outubro de 2008 a dezembro de 2011, mas que “recentemente a empresa foi alvo de fiscalização por ter utilizado portos de outras unidades da federação, para proceder importação de mercadorias ao abrigo de seu regime especial quando, necessariamente, deveria ter utilizado as estruturas portuárias localizadas em território catarinense”. Junta termo de encerramento de fiscalização, fls. 8, cientificado ao sujeito passivo em 25 de abril de 2011. Contudo, posiciona-se favoravelmente ao pleito da consulente, argumentando como segue:

“O que a legislação acima define é que a carga, quando transportada por via marítima deva chegar ao nosso Estado utilizando nossa estrutura portuária. Por certo o transbordo é perfeitamente aceitável para fins de aplicação dos benefícios previstos no dispositivo retro. Se a carga chegar ao Brasil de Navio, tendo como zona primária porto de outra unidade da federação, ser transferida para outro navio e transportada via marítima até porto catarinense, mesmo com a utilização de um único conhecimento de embarque, com desembaraço tanto no porto ou em outro recinto alfandegado localizado em Santa Catarina, poderá fazer jus aos benefícios do TTD 180 (diferimento na importação, crédito presumido)”.

“Não resta dúvida que a operação de importação descrita pela consulente atende ao referido dispositivo e aos termos do seu enquadramento diferenciado. O que é vedado é a utilização de zona primária localizada em outra unidade da federação e o transporte por via terrestre, mediante DTA – despacho de trânsito aduaneiro até o nosso estado para desembaraço”.

“Quanto a segunda modalidade de importação – via aérea até o aeroporto internacional de Campinas/ SP. Com transporte via terrestre, mediante DTA para desembaraço em Santa Catarina, também está permitida pela legislação transcrita e pelo tratamento tributário diferenciado concedido à empresa exatamente pelo motivo alegado pela consulente – até a presente data Santa Catarina não dispõe de linhas internacionais de carga”.

O Gescomex transcreve a Portaria SEF 90/2010, que autoriza aos contribuintes catarinenses beneficiários dos tratamentos tributários diferenciados que menciona (onde se inclui o § 3° do art. 149-A do Anexo 2), a importação de mercadorias e bens mediante desembarque em aeroportos internacionais localizados em outras unidades da Federação, desde que o desembaraço aduaneiro ocorra em recinto alfandegado em território catarinense.

Acrescenta, contudo, que o entendimento manifestado por esta Comissão na resposta à Consulta 57/2011 (fls. 9) aplicar-se perfeitamente à presente consulta, “embora se refira a outro tratamento tributário diferenciado (artigo 10, III do anexo 3 do RICMS/SC/01)”. A manifestação da Comissão foi no sentido de que não são alcançados pelo tratamento tributário diferenciado “as importações realizadas por portos de outros Estados, ainda que o desembaraço aduaneiro se realize em território catarinense”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1996, art. 213, V. “a”;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 142, 144 e 148-A;

Decreto 5, de 3 de janeiro de 2011;

Portaria SEF 90/2010.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O art. 142 do Anexo 2 faculta à indústria produtora de bens e serviços de informática, atendidos os requisitos que menciona, o aproveitamento de crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos do imposto. Em princípio, portanto, não se trataria de benefício fiscal, mas apenas de forma alternativa e simplificada de apuração do imposto a recolher. O benefício, se houver, restringe-se à diferença (a maior) entre os créditos efetivos e o crédito presumido.

O art. 144 do mesmo anexo fixa em 96,5% do imposto devido pela operação própria do industrial o crédito presumido previsto no art. 142, “na saída de produtos de informática, e que atendam as disposições contidas na Lei federal 8.248/1991” que dispõe sobre capacitação e competitividade do setor de informática e automação. O art. 3° da referida Lei privilegia os bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e os produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma definida pelo Poder Executivo.

O art. 148-A, de que trata a presente consulta, ampliou o benefício fiscal previsto no art. 144, para alcançar a saída subseqüente à importação de outras mercadorias, diversas de bens de informática.

Entretanto, esse dispositivo (art. 148-A) foi revogado pelo Decreto 5, de 3 de janeiro de 2011, produzindo efeitos a partir da sua publicação, o que ocorreu na mesma data. O art. 2° do mesmo Decreto garante que o tratamento diferenciado nele previsto, relativo aos regimes especiais concedidos, vigentes em 31 de dezembro de 2010, aplica-se às importações desembaraçadas até 30 de abril de 2011.

No entanto, conforme informação do Gescomex, o regime especial deferido à consulente tem vigência até dezembro de 2011. Estamos, portanto, diante de benefício fiscal concedido por prazo certo, ficando caracterizada a ressalva contida no art. 178 do Código Tributário Nacional: “A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo ...”. A contrario sensu, as isenções (e outros benefícios fiscais), quando concedido a prazo certo ou sob condição, não podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, mas apenas decorrido o prazo ou satisfeita a condição.

Com efeito, tem decidido a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, como no caso do Recurso Especial 1040629 / PE (DJe 04/09/2008):

 
II - Tratando-se de norma de isenção concedida por prazo certo e sob condição onerosa, verifica-se a conformação desta à exceção ao princípio da plena revogabilidade isencional (art. 178 do CTN), razão pela qual não pode ser alterada ou revogada por norma posterior.
 

Não diverge desse entendimento a Egrégia Segunda Turma do mesmo Sodalício, como no julgamento do Recurso Especial 762.754 MG (DJ 02/10/2007 p. 230):

 
3. A revogação da isenção e do benefício da redução da base de cálculo do imposto pode-se ocorrer a qualquer tempo, exceto se concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições (art. 178 c/c 104, III do CTN).
 

O fato de tratar-se de regime especial e não de texto de lei, não afasta o dever de respeitar o prazo concedido, lastreado que está no princípio de não surpresa do contribuinte, da certeza e segurança do direito e da moralidade dos atos da administração. No momento em que fora concedido aquele determinado tratamento tributário, por determinado prazo, o benefício foi incorporado ao planejamento financeiro e de investimentos do contribuinte. No mínimo, o Estado deve honrar o prazo concedido. O tema mereceu de Hugo de Brito Machado as seguintes considerações (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. III, são Paulo: Atlas, 2005, pg. 611):

“Não obstante, a idéia subjacente nas relações contratuais, segundo a qual as partes contratantes têm o dever de fidelidade recíproca, está presente também na relação tributária, embora não se trate de relação contratual. É uma idéia inerente a toda e qualquer forma de relacionamento humano. E assim está presente na relação de tributação, a impedir o Estado, por ser titular de poder, inclusive do poder de legislar, possa trair o contribuinte prometendo-lhe isenção por determinado prazo a fim de que este adote determinados comportamentos, atenda a certas condições para a obtenção da isenção, e depois revogue a lei que a concedera”.

Superado esse ponto, passemos a analisar separadamente as duas situações expostas pela consulente: (i) chegada por via aérea; (ii) chegada por via marítima.

No tocante à primeira situação, a Portaria SEF 90/2010, reconhecendo que os aeroportos catarinenses não oferecem condições de desembarque de bens ou mercadorias vindas diretamente do exterior do País, razão por que não recebem diretamente do exterior vôos internacionais de carga, autorizou aos contribuintes beneficiários das disposições contidas no § 3° (diferimento do imposto devido no desembaraço aduaneiro) do art. 148 do Anexo 2 a efetuarem o desembarque de mercadorias em aeroportos internacionais localizados em outras unidades da Federação, desde que desembaraço aduaneiro ocorra em recinto alfandegado localizado em território catarinense.

Na segunda situação, o Gescomex deu adequado tratamento à matéria (fls. 11, verso) ao dizer que o transbordo é perfeitamente aceitável para fins de aplicação do referido tratamento tributário. Afinal, “se a carga chegar ao Brasil de navio, tendo como zona primária porto de outra unidade da federação, ser transferida para outro navio e transportada via marítima até porto catarinense, mesmo com a utilização de um único conhecimento de embarque, com desembaraço tanto no porto ou em outro recinto alfandegado localizado em Santa Catarina, poderá fazer jus aos benefícios”. Isto por que, argumenta, “o que é vedado é a utilização de zona primária localizada em outra unidade da federação e o transporte por via terrestre, mediante DTA – despacho de trânsito aduaneiro – até o nosso Estado”.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) o crédito presumido previsto no art. 144 do Anexo 2 do RICMS-SC, a partir da revogação do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS, passou a alcançar apenas a saída de produtos de informática, promovida pelo seu fabricante e que atendam às condições previstas na Lei federal 8.248/1991, relativas à capacitação e competitividade do setor de informática e automação;

b) devem, contudo, ser respeitados os tratamentos tributários concedidos por prazo certo, como no caso da consulta, que não serão atingidos pela revogação (ressalvada a hipótese de sua cassação);

c) apenas com o transcurso do prazo previsto no instrumento concessório a consulente perderá o direito ao tratamento tributário diferenciado.

À superior consideração da Comissão.

Copat, em Florianópolis, 31 de agosto de 2011.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 27 de outubro de 2011.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat