CONSULTA N° 101/2011

EMENTA: OS BENEFÍCIOS DO ART. 148-A DO ANEXO 2 DO RICMS-SC BENEFICIAM APENAS AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS APÓS A CONCESSÃO DO REGIME ESPECIAL, NÃO CONTEMPLANDO OPERAÇÕES AINDA EM ANDAMENTO.

CONFORME ITEM 1.8 DO ATO CONCESSÓRIO, O BENEFÍCIO, NAS IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, SOMENTE SE APLICA EM RELAÇÃO A EMPRESAS COM AS QUAIS A CONSULENTE TENHA REALIZADO OPERAÇÕES NOS 360 DIAS ANTERIORES À DATA DA CONCESSÃO, CONSIDERANDO-SE COMO TAIS, AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS NO PERÍODO, NÃO PODENDO SER SUPRIDA A CONDIÇÃO POR MEROS ATOS PREPARATÓRIOS.

CONSIDERA-SE OCORRIDA A OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DAS MERCADORIAS OU BENS, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL, QUE NÃO SOFRE MODIFICAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO.

DOE de 22.09.11

01 - DA CONSULTA

Informa a consulente que atua no segmento de comércio exterior e que obteve regime especial, nos termos do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC, para diferir o ICMS relativo à importação, diferir parcialmente o imposto na operação interna subseqüente e apropriar crédito presumido nas mesmas operações.

A dúvida da consulente refere-se ao alcance e conteúdo jurídico do item 1.8 do ato concessório, do seguinte teor: “aplicam-se a este regime as restrições da alínea ‘c’ do inciso V do § 1° do art. 148-A, exceto em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Alega que não ficou esclarecido se abrange operações iniciadas, concluídas ou ambas.

No caso das importações “por conta e ordem”, indaga em que momento a operação se caracteriza: (i) na assinatura do contrato de importação, (ii) no início da operação no exterior (fechamento do câmbio e remessa da mercadoria, ou (iii) no desembaraço aduaneiro.

Entende a consulente que a restrição prevista no item 1.8 não se aplica aos contratos de importação por conta e ordem assinados no prazo de 360 dias contados do ato concessório, de modo que o imposto pago no desembaraço aduaneiro beneficia-se do referido regime especial. O termo “operações” deve ser entendido como “operações de importação” e não “operações que dão ensejo à circulação ou transferência da mercadoria”.

A caracterização do ato jurídico depende da natureza do regime que pode ser importação por conta própria, por encomenda ou por conta e ordem de terceiros. Neste último caso, conforme IN SRF 225/2002, o importador não é o real adquirente do bem, mas mandatário deste, atuando como intermediário e prestador de serviços. Conclui dizendo que “a operação por conta e ordem, assim, é caracterizada juridicamente mediante a assinatura do contrato entre a importadora e o adquirente por encomenda”.

Arremata a consulente que “parece bastante claro que a intenção, ao se excepcionar as empresas coma as quais a benefíciária tenha realizado operações nos últimos 360 dias, foi contemplar os clientes já existentes quando da concessão do regime, em 27/10/2009”. Mais precisamente, atingiria as operações de importação em andamento, ou seja, em que tenham sido praticados atos (contrato de prestação de serviço ou pagamento do fornecedor) anteriormente à concessão.

O Gescomex, em suas informações a fls. 37-40, entende que “a assinatura de contrato de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros, bem como o fechamento do contrato de câmbio no exterior, em data anterior à concessão do TTD 180 (artigo 148-A), não se caracteriza ou não se enquadra no conceito de ‘operações’ expresso no item 1.8 do Parecer que concedeu o tratamento tributário diferenciado à empresa em setembro de 2009”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 12, IX e § 2°;

Convênio ICMS 135/2002, cláusula primeira;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 148-A, § 1°, V.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Com efeito, a importação por conta e ordem de terceiro rege-se pelas Instrução Normativa SRF 225/2002 e Instrução Normativa SRF 247/2002, art. 12, § 1°, I e II que definem o “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”.

Essa modalidade de importação envolve a participação de duas empresas, a saber: o importador e o adquirente (a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada), que contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. A legislação federal entende que o adquirente é o verdadeiro importador (importador de fato), enquanto o importador de jure figura como mero mandatário do adquirente que é quem fornece os recursos financeiros para a operação.

Entretanto, os Estados-membros, no âmbito do Confaz, celebraram o Convênio ICMS 135/2002, cuja cláusula primeira dispõe que:

“Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los”.

Esse convênio reafirma o princípio da autonomia dos Estados, como membros da Federação, e a competência privativa que lhes é atribuída para legislar sobre seus tributos, ressalvada a competência da União para legislar, mediante lei complementar, sobre normas gerais de direito tributário (CF, art. 146, III). De fato, “a competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação é atribuição constitucional, dimana da Lei Maior, sede do poder de tributar” (Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pg. 506). A seu turno, leciona Roque Antonio Carrazza (Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pg. 139):

“Laboram em erro os que vêem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais. O que há, na verdade, são, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar”.

“Em síntese, como o próprio pórtico da Lei Maior revela, o federalismo – com seu consectário conatural, que é a autonomia dos entes federativos – dá a tônica do Estado Brasileiro”.

“De fato, inexiste hierarquia jurídica entre os entes federativos. Todos são pessoas jurídicas dotadas de plena capacidade política, enquanto atuam dentro de suas esferas de competência, constitucionalmente traçadas”.

Assim, como a legislação federal não obriga os Estados, em matéria tributária, estes não precisam acatar as disposições da legislação federal que trata de importação por conta e ordem de terceiro. O importador, para fins de incidência da legislação estadual, é o importador de jure e não o adquirente ao qual não se reconhece a condição de importador de facto.

O art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC dispunha (foi revogado pelo Decreto 5, de 3 de janeiro de 2011) sobre a concessão de benefício fiscal relativo à operação subseqüente à importação. O parágrafo 1°, V, “c”, do mesmo artigo ressalvava, contudo, que o benefício não se aplicaria no caso de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda. Porém, mesmo nesses casos, o benefício poderia ser autorizado pelo Secretário de Estado da Fazenda, caso se verificasse quaisquer das seguintes hipóteses:

a) contribuinte que tenha sido detentor nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada, por qualquer de seus estabelecimentos;

b) pessoa estabelecida ou domiciliada neste Estado que tenha promovido nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias importação de mercadoria com idêntica classificação fiscal, estendendo-se a vedação, em iguais condições, ao destinatário de mercadoria importada por intermédio de terceiro estabelecido neste Estado, a sua conta e ordem ou em razão de encomenda;

c) estabelecimento de empresa de cujo capital participe ou tenha participado sócio ou acionista e respectivo cônjuge de empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada;

d) estabelecimento de empresa que mantenha relação de interdependência com empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada;

e) a estabelecimento importador, por conta própria ou por encomenda, que revenda mercadoria importada para outro estabelecimento catarinense que tenha praticado operação com beneficiário de tratamento diferenciado relativo à importação de mercadoria para comercialização, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias.

f) nas demais modalidades de importação, previstas na legislação federal, quando, na operação de saída, subseqüente à importação, o destinatário se enquadre em quaisquer das hipóteses previstas nos itens 1 a 5.

A alínea “c” do inciso V do § 1° do art. 148-A diz que, no caso de importação “por conta e ordem de terceiro” – para essa finalidade (e somente para essa), devemos recorrer ao conceito contido na legislação federal – a concessão do benefício depende (i) de expressa autorização do Secretário de Estado da Fazenda, a vista de requerimento do interessado, e (ii) verificar-se alguma das hipóteses previstas no dispositivo citado.

O item 1.8 do ato concessório exclui do regime as importações por conta e ordem de terceiros, exceto “em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Em outras palavras, para que as importações por conta e ordem de terceiros sejam beneficiadas pelo referido tratamento tributário diferenciado, a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, independentemente de autorização específica do Secretário da Fazenda ou de preencher as demais condições especificadas no dispositivo.

De quais operações se trata? Naturalmente, operações de importação e que tenham sido concluídas no período referido e não apenas iniciadas. Enquanto apenas iniciadas, não ocorreram e, portanto, não produziram qualquer efeito.

O fato gerador do imposto, a teor do disposto no art. 12, IX, da Lei Complementar 87/96, considera-se ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior. O § 2° do mesmo artigo esclarece que a entrega da mercadoria ou do bem importado, salvo disposição em contrário, somente se fará mediante exibição do comprovante do imposto “incidente no ato do despacho aduaneiro”.

Nesse sentido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.051.791 RJ, em 10 de maio de 2011, em que foi relator o Min. Humberto Martins (RDDT 190: 215), decidiu:

2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao determinar que o fato gerador do ICMS na importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro, consoante os termos da Súmula 661/STF, verbis: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”.

3. O “despacho aduaneiro”, que se inicia na data do registro da Declaração de Importação, é o procedimento pelo qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação a mercadorias importadas, com vistas ao desembaraço aduaneiro, que é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472, de 1988.

4. Os tributos federais incidentes na operação de importação devem ser pagos no momento do registro da declaração de importação – DI no Siscomex (sistema Integrado de Comércio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759, de 2009).

5. Todavia, o mesmo não acontece com o ICMS incidente na importação, uma vez que o § 2° do art. 12 da Lei Complementar n° 79/96 determina que este será pago após o desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ou seja, antes de efetivada a liberação das mercadorias.

6. Assim, somente após o desembaraço aduaneiro, mediante a emissão do comprovante de importação, que se dá de forma automática, é que deve ser pago o ICMS incidente na operação de importação, de modo que a mercadoria só será entregue pelo depositário ao importador com a exibição do pagamento do ICMS.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) os benefícios previstos no art. 148-A, conforme item 1.8 do ato concessório, somente aplicam-se às importações, realizadas por conta e ordem de terceiros, em relação às empresas com quem a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, considerando a data em que a operação (importação) efetivamente ocorreu e não apenas iniciada;

b) a operação de importação considera-se ocorrida no momento eleito pelo legislador como de ocorrência do fato gerador do imposto;

c) o fato gerador do ICMS, a teor do disposto na legislação tributária estadual, ocorre por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importados, não podendo ser alterado pela legislação federal sobre importação por conta e ordem de terceiros;

d) o regime especial beneficia apenas as importações ocorridas após sua concessão, não contemplando operações ainda em andamento.

À superior consideração da Comissão.

Copat, em Florianópolis, 8 de julho de 2011.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da Copat