CONSULTA N° 100/2011

EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO.

NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO.

INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD.

DOE de 22.09.11

01 - DA CONSULTA

Noticia a consulente que pretende importar software, via downloud (sem a presença de suporte físico), com a intenção de comercializá-lo no mercado interno do mesmo modo.

A dúvida da consulente refere-se ao disposto no RICMS-SC, Anexo 2, art. 2°, LIX que prevê isenção nas operações internas e interestaduais de programa de computador, salvo em relação ao seu suporte físico.

Informa ainda que consulta semelhante ao Estado de São Paulo (Consulta 891/1999) obteve resposta no sentido de que o imposto incidiria somente sobre o suporte físico. Não existindo tal suporte, não haveria base de cálculo, nem imposto a ser recolhido.

Formula a esta Comissão, consulta sobre a incidência de ICMS:

a) nas importações de software, via download, sem utilização de suporte físico;

b) nas operações internas de sublicenciamento do software importado, via download, sem utilização de suporte físico.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 2°, LIX.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre “contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário” e os softwares “feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário” que são “colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo”. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS.

Esse entendimento foi adotado por esta Comissão que aprovou a Resolução Normativa n° 22 (1998).

O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de “saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico”. O § 5° do mesmo artigo excetua do benefício os “jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados”.

Em síntese, no caso de operações internas e interestaduais, o tributo incide apenas sobre o suporte físico, se houver. No caso de comercialização por download, não há incidência de ICMS, por falta de suporte físico, para ser tributado. Porém, tratando-se jogos eletrônicos, o ICMS incide sobre a totalidade do produto (suporte físico e seu conteúdo). Na comercialização de jogos eletrônicos via download, a base de cálculo do imposto deve ser o valor total cobrado do adquirente, nos termos do art. 4°, I, c/c art. 10, I, da Lei 10.297/1996.

Tratando-se, porém, de operação de importação, o tratamento tributário depende dos tratados celebrados entre o Brasil e o país de origem da mercadoria. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 575, do seguinte teor: “À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional”.

Se o tratado contiver cláusula de reciprocidade de tratamento tributário, o benefício dado ao mesmo produto nas operações internas deve estender-se ao produto importado. Assim, se as operações internas com software gozam de isenção, a sua importação também deve ser isenta. A reciprocidade de tratamento tributário está prevista nos seguintes tratados:

Tratado de Montevidéu, art. 21: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de uma Parte Contratante gozarão, no território de outra Parte Contratante, de tratamento não menos favorável que o aplicado a produtos similares nacionais”.

Tratado de Assunção, art. 7°: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional”.

GATT, art. 3, parágrafo 2: “The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products.”

Posto isto, responda-se à consulente que o ICMS:

a) não incide nas importações de softwares via download (sem suporte físico) de países signatários de tratados, de que participa o Brasil, que contenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário;

b) não incide sobre a comercialização de softwares via download (sem suporte físico), no mercado interno;

c) incide sobre a importação ou comercialização, sob qualquer modalidade (com suporte físico ou por download) de jogos eletrônicos (videogames);

e) incide sobre a importação de softwares, sob qualquer modalidade, de países que não sejam signatários de tratados, de que participa o Brasil, que não tenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário.

À superior consideração da Comissão.

Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da Copat