CONSULTA N° 041/2011

EMENTA: ICMS. IMUNIDADE RECÍPROCA. A IMUNIDADE RECÍPROCA DIRÁ RESPEITO ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ESSAS PESSOAS ENCONTRAREM-SE NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DE DIREITO; AO CONTRIBUINTE DE FATO - AINDA QUE SE TRATE DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - NÃO LHE PERTINE A IMUNIDADE RECÍPROCA, CONFERIDA PELO TEXTO CONS- TITUCIONAL.

DOE de 17.06.11

1 - DA CONSULTA

A empresa em epígrafe, qualificada nos autos deste processo, formula sua consulta nos termos seguintes (ipsis litteris):

1) A companhia vende suas mercadorias (Arroz, inclusive descascado) para a Prefeitura Municipal de Curitiba-PR e essas mercadorias (Arroz) são utilizadas para venda nos Programas Armazém da Família e Mercadão Popular, a prefeitura goza de imunidade tributária conforme protocolo n.º 9.920.106-1 proferido pelo secretário do Estado da Fazenda do Paraná com base art. 150, inc VI da Constituição Federal. Nesse caso como não é contribuinte do ICMS, a tributação deve ser feita a alíquota interna do ICMS, ou será utilizado a alíquota de 12% conforme art. 26, inc III, “e”, da seção III do anexo I lista de produtos primários.

Declara, ainda, que:

1) que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal; e,

2) não está sendo submetida à medida de fiscalização.

O Fisco local atesta o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao instituto.

É o relato.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 150, IV, “a”;

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “e”.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Por ter assento constitucional, as imunidades são absolutas, o que significa que qualquer pretensão das unidades federativas nesse campo é nula de pleno direito. É que se partirmos do pressuposto de que imposto é uma obrigação, imposta aos indivíduos, de entregar determinado valor monetário ao Estado, para municiá-lo dos recursos necessários à promoção do bem comum, uma atividade exacional entre entes tributantes perderá o sentido.

Mas, atentemos para o seguinte. A chamada imunidade recíproca, evocada pela consulente com decalque no inciso VI do art. 150 da CFB, diz respeito apenas aos impostos sobre patrimônio (IPTU e IPVA, por exemplo), renda (Imposto de Renda) e serviços (ISS e ICMS-Serviços). Por exclusão, os impostos sobre o comércio exterior (II e IE), sobre a produção (IPI) e sobre a circulação (IOF e ICMS-Mercadorias) não constituem objeto da imunidade recíproca. É a primeira consideração.

A segunda, diz respeito ao fato de a imunidade recíproca beneficiar tão-somente a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo extensiva a suas autarquias e fundações por eles mantidas (§ 2º do mesmo inciso VI). Entendimento corroborado pela culta admoestação de Hugo de Brito Machado (Cf. Curso de Direito Tributário, ed. Malheiros, 1993, p. 192):

A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens que adquire. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante ou produtor, que promove a saída respectiva.

(...)

A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isso assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou Fisco, credor do tributo. Entre o Estado, comprador da mercadoria da mercadoria, e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de natureza contratual. O Estado Comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e, nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Estão incluídos, em última análise, ou poderão estar incluídos, todos os custos da mercadoria, mas isto não tem relevância para o Direito, no que pertine à questão de saber quem paga tais custos.

O Superior Tribunal Federal obrou na mesma linha, devendo, por isso, ser posta em relevo a recentíssima ementa do acórdão relativo ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº AI 805295 AgR/MG, julgado por sua Primeira Turma, sendo relator o Ministro Ricardo Lewandowski:

EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. SERVIÇOS DE TELEFONIA, ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE BENS E PRODUTOS. CONTRIBUINTE DE FATO. ART. 150, VI, A, DA CF. IMUNIDADE. INAPLICÁVEL. PRECEDENTES. REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente diretamente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, ou seja, na qualidade de contribuinte de direito. II - O Município é contribuinte de fato do ICMS relativo aos bens e serviços, portanto, não faz jus à imunidade em questão. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.

Ora, no lastro das irrebatíveis lições, clara é a distinção entre contribuinte de fato (conotação econômica) e contribuinte de direito (conotação jurídica). Ocorre, que o Direito Tributário só poderá interessar-se pelo sujeito passivo de jure, ou seja, aquele que, na ordem jurídica, suporta o ônus do tributo. O ICMS envolvido na operação de venda do arroz é devido pela consulente (pessoa jurídica de direito privado que mantém relações comerciais com a prefeitura em questão) - contribuinte de direito, nos termos estabelecidos pelo § único do art. 121 do Código Tributário Nacional. Dito de outro modo, a imunidade recíproca dirá respeito às pessoas jurídicas de direito público, somente na hipótese de essas pessoas encontrarem-se na condição de contribuintes de direito; ao contribuinte de fato - ainda que se trate de pessoa jurídica de direito público -, vale repisar, não lhe pertine a imunidade recíproca, conferida pelo texto constitucional.

Pelo exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que suas operações de venda de arroz (inclusive descascado) para a Prefeitura de Curitiba-PR sujeitam-se à alíquota de doze por cento, conforme disposto na alínea “e” do inciso III do art. 26 do RICMS/SC-01.

À crítica desta Comissão.

COPAT, 23 de fevereiro de 2011.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da Copat