CONSULTA Nº 025/2011

EMENTA: ICMS. NA AUSÊNCIA DE NORMA DISCIPLINANDO A REMESSA DE MERCADORIA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO VENDA À ORDEM, É PERMITIDA A ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ARTIGO 43, DO ANEXO 6, DO RICMS/SC, COM AS ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS A ATENDER AS PECULIARIDADES DO CASO E OBSERVADAS AS EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE DESTINO, QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

DOE de 04.05.11

01 - DA CONSULTA

A Consulente tem como atividade econômica principal a fabricação de estruturas metálicas. Explica que recebe para realização de “industrialização por encomenda”, mercadorias importadas sob o regime de “drawback” de empresa do Rio Grande do Sul. Visando reduzir custos e a competitividade, a contratante da industrialização pretende que depois de industrializados, os produtos sejam remetidos a armazém ou entreposto aduaneiro para exportação pelo Porto de Itajaí.

A dúvida da consulente decorre da falta de previsão legal para realizar a operação de remessa das mercadorias diretamente a um armazém ou entreposto aduaneiro, pois o disposto no artigo 43, Anexo 6, do RICMS/SC, é aplicável somente aos casos envolvendo “vendas à ordem”.

A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que se manifestou exclusivamente sobre a observância dos critérios de admissibilidade.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 6, artigo 43.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Preliminarmente é de se destacar que a questão suscitada pela consulente não apresenta tratamento expresso na legislação tributária. No Direito Tributário, o Código Tributário Nacional estabeleceu em seu artigo 108, a possibilidade de o intérprete promover a integração das normas jurídicas, pela via da analogia.

A Analogia nada mais é do que a aplicação de uma norma a uma situação semelhante não regulada por norma alguma. Admite-se o emprego da analogia principalmente para questões secundárias ligadas a procedimentos administrativos e obrigações acessórias.

A sua utilização depende da observância de determinados critérios que podem ser sintetizados com base na lição de Limongi França (Hermenêutica Jurídica. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 45), nos seguintes termos: a) a situação não deve estar prevista em lei; b) é necessário que haja no mínimo um elemento de identidade entre a situação prevista e a inexistente; c) a identidade entre as duas situações deve atender à razão que motivou o legislador a formular a regra para a situação prevista.

Sob este prisma, partindo do pressuposto da inexistência de tratamento legal regulando o caso, a norma com a qual se pretende estabelecer uma relação de identidade está prevista no artigo 43, do Anexo 6, do RICMS/SC, que dispõe:

“Art. 43. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A:

I - pelo adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias;

II - pelo vendedor remetente:

a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal de que trata o inciso I,  o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do seu emitente, e, como natureza da operação, ‘Remessa por conta e ordem de terceiros’;

b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número e a série da Nota Fiscal prevista na alínea ‘a’ e, como natureza da operação, ‘Remessa simbólica - venda à ordem’.”

Embora o dispositivo seja direcionado às operações que se configuram como “venda à ordem”, do ponto de vista jurídico é norma que pode ser aplicada perfeitamente a operações triangulares similares, desde que não haja risco de prejuízo ao erário público e seja observado o tratamento legal de outras unidades da federação, quando se tratar de operações interestaduais.

Estabelecendo um paralelo com a norma prevista, denota-se que é possível adequá-la de forma a contemplar as situações em que as mercadorias que se encontram no estabelecimento industrializador, sejam entregues diretamente a terceiros, por ordem do adquirente do processo de industrialização.

Evidencia-se assim que estão presentes os requisitos necessários à integração das normas mediante a aplicação da analogia, pois: a) inexiste norma disciplinando a situação fática; b) existe uma relação de identidade, uma vez que ambas dizem respeito a operações triangulares; e, c) a razão que motivou o legislador da situação prevista foi a de normatizar operações triangulares.

Questões similares a esta foram analisadas por diversas vezes nesta Comissão, a exemplo da Consulta nº 010/09:

EMENTA: DOCUMENTOS FISCAIS. ENTREGA DE MERCADORIA EM ESTABELECIMENTO DIVERSO DAQUELE DO ADQUIRENTE, POR DETERMINAÇÃO DESTE. UTILIZAÇÃO, NO ESTADO DE SANTA CATARINA, DA SISTEMÁTICA PREVISTA PARA VENDA A ORDEM. QUANDO A OPERAÇÃO ENVOLVER OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO, O PROCEDIMENTO A SER ADOTADO DEVE OBEDECER ÀS NORMAS ESTABELECIDAS PELOS ESTADOS ENVOLVIDOS.

Apesar de a questão fática envolver a devolução de mercadoria recebida para industrialização, para ser depositada em armazém geral por conta e ordem do encomendante da industrialização, do ponto de vista das obrigações tributárias acessórias assemelha-se a uma “venda à ordem”.

No artigo 43, do Anexo 6, que disciplina esta modalidade, têm-se as figuras do vendedor remetente, do adquirente originário e do destinatário. Estabelecendo um paralelo com a questão apresentada pela consulente, no lugar do vendedor remetente, deve constar o estabelecimento industrializador; no lugar do adquirente originário deve figurar o contratante da industrialização e, por fim; no lugar do destinatário deve ser consignado o armazém geral ou entreposto aduaneiro depositante das mercadorias.

Colocada a questão nestes termos, o estabelecimento industrializador deverá emitir nota fiscal destinada ao encomendante da industrialização, com destaque do ICMS, constando as informações previstas na alínea “b”, do inciso II, do artigo 43, do Anexo 6, e como natureza da operação “Remessa simbólica – retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda”. Deve observar ainda as regras do inciso II, do artigo 71, do mesmo Anexo, que trata da remessa de mercadorias para industrialização e seu respectivo retorno.

Para o transporte das mercadorias até o armazém geral ou entreposto aduaneiro emitirá nota fiscal, sem destaque do ICMS, com as indicações da alínea “a”, do inciso II, do artigo 43, do Anexo 6 e como natureza da operação “Remessa por conta e ordem de terceiro”.

No que diz respeito aos procedimentos a serem adotados pelo encomendante da industrialização, por ser estabelecimento localizado no Rio Grande do Sul, deve observar o regramento da legislação tributária daquele Estado.

Isto posto, responda-se à consulente que na ausência de norma disciplinando a remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiro, que não se caracteriza como venda à ordem, mas como industrialização por encomenda, é permitida a adoção da sistemática prevista no artigo 43, do anexo 6, do RICMS/SC, com as alterações necessárias para atender as peculiaridades do caso e observadas as exigências da legislação do Estado de destino, quando se tratar de operação interestadual.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

COPAT, em Florianópolis, 22 de março de 2011.

Joacir Sevegnani

AFRE IV – Matr. 184.933-6

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da COPAT