CONSULTA 057/2010

EMENTA: ICMS. SIMPLES NACIONAL. NÃO HÁ CRÉDITO DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE CARGAS, PRESTADO POR CONTRIBUINTE OPTANTE DO REGIME SIMPLIFICADO.

DOE de 15.04.11

1 - DA CONSULTA

A consulente, qualificada nos autos, e que explora o ramo de supermercado, restaurante, bar e lanchonete, submete à crítica desta Comissão a seguinte questão: há permissão legal para o crédito de ICMS, decorrente da contratação do serviço de cargas, prestado por contribuinte optante do Simples Nacional? Sendo o caso, qual o percentual de crédito a ser apropriado?

O fisco local atesta terem sido atendidos os pressupostos de admissibilidade preconizados pela Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001.

É o que tinha de ser relatado.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 23, § 1º;

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 29, § 5º.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Para conforto, transcrevo, a seguir, os dispositivos legais envolvidos na dúvida da consulente:

RICMS/SC

Art. 29. Para a compensação a que se refere o art. 28, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso e consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

(...)

§ 5º O crédito decorrente da entrada de mercadoria adquirida de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, aproveitado nas condições e limites previstos na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro 2006, art. 23, deverá ser escriturado com observância do disposto no Anexo 5, arts. 156, § 9º, e 170-A, parágrafo único.

(o texto não é grifado no original)

Observemos que o caput do art. 29 presta-se a assegurar o direito de crédito de imposto referente à entrada - real ou simbólica - de mercadorias ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação a todos os contribuintes, sem qualquer distinção. Uma norma geral, portanto.

Todavia, a norma contida no § 5º, regula dever instrumental (escrituração) para uma exceção relacionada àquele direito de crédito. Exceção esta que vem gravada no art. 23 da Lei Complementar Federal a que se reporta o próprio § 5º (norma específica):

Art.23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

(o texto não é grifado no original)

O SIMPLES NACIONAL é um sistema simplificado de tributação, e isso permite que sejam desconsideradas especificidades nas operações/prestações praticadas sob sua égide que seriam absolutamente indispensáveis no regime de operação normal.

Basicamente, essa simplificação é levada a termo por intermédio de uma tributação que considera a receita bruta do contribuinte.

Trata-se de um sistema alternativo de cálculo do imposto. Alternativo porque é colocado à disposição do contribuinte, a quem cabe optar pelo ingresso no regime (quando, obviamente, satisfizer os requisitos mínimos estabelecidos para esse ingresso).

O art. 23 da lei complementar que instituiu o regime é claro: nada de créditos. E isso ocorre porque o regime propõe uma série de vantagens ao optante que acabam superando esse impedimento.

A idéia é impedir que uma empresa, já beneficiada com os mecanismos indulgentes do regime simplificado, beneficie-se, também, dos créditos havidos em operações anteriores que se prestam ao regime de apuração normal.

De fato, ao sujeito passivo é assegurado o direito de creditar-se do imposto cobrado anteriormente pela entrada de bens ou recebimento de serviços - norma geral; art. 29, RICMS -, mas somente se tais bens ou serviços não forem provenientes de empresas enquadradas no Simples, conforme aduz o já citado art. 23.

As normas contidas nos dispositivos envolvidos - art. 29, RICMS; art. 23, Lei Complementar nº 123 - determinam soluções contraditórias, no caso de a consulente receber serviços de transporte interestadual ou intermunicipal. A aparente antinomia, no entanto, pode ser resolvida pelo critério da especialidade.

Discorrendo sobre os dois tipos de normas, De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, 26ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pp. 830 e 831) distingue-as da seguinte forma:

Leis gerais são as leis comuns, instituídas em caráter universal ou de generalidade. São assim as normas jurídicas que se aplicam a todas as pessoas ou a todos os casos, uniformemente, sem qualquer distinção ou exceção. Opõem-se às leis especiais.

É princípio assente que as leis gerais não devem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituída em lei especial, desde que não façam referência a ela, ou a seu enunciado, alterando-a explícita ou implicitamente.

(...)

Opondo-se às leis gerais, são as que se indicam concessões ou vêm estabelecer princípios de exceção acerca de certos fatos ou de certas pessoas.

(...)

São leis que têm caráter restrito, pois são impostas para regular relações de certas pessoas colocadas em determinadas posições ou em razão das funções exercidas. São as leis que dispõem sobre casos particulares.

Desta forma, limitam-se às concessões feitas ou aos direitos que reconhecem, não investindo sobre as normas ou regras instituídas em caráter geral, mesmo que a elas se possam opor. Nenhum outro efeito exercem ou produzem, além daqueles que se encontram contidos em seu próprio enunciado.

Ocorrerão situações em que, em função das peculiaridades - circunstâncias objetivas ou subjetivas -, as matérias ou situações do direito comum demandarão ordenamento específico capaz de refletir fielmente o objetivo pretendido.

Nas situações em que a norma comum, caracterizada por sua universalidade, não se prestar à normatização de situações particulares, o legislador lançará mão da norma especial que deverá ser aplicada em detrimento da geral. É o caso. Aplica-se o art. 23 da Lei do Simples, muito embora implique a impossibilidade de creditamento para aqueles que adquirirem os bens e serviços a que se refere o art. 29 de nosso Regulamento.

Há circunstâncias, contudo, que constituem exceções ao referido regime simplificado de tributação, dentre as quais encontramos a situação aventada no § 1º do mesmo art. 23. Mas, atenção: o dispositivo diz respeito à aquisição de mercadorias somente, sendo absolutamente inócuo para quem contrata serviço de transporte de cargas, prestado por optante do Simples.

Pelo que foi dito, responda-se à consulente que não há permissão legal para o crédito de ICMS, decorrente da contratação do serviço de cargas, prestado por contribuinte optante do Simples Nacional.

É o parecer que submeto à crítica desta Comissão.

GETRI, 20 de setembro de 2010.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro de 2010, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat