CONSULTA Nº 052/2010

 DOE de 16.12.10

 

EMENTA: ICMS / ISS. - MEDICAMENTOS MANIPULADOS - QUANDO A MANIPULAÇÃO SE EFETIVAR DE ACORDO COM PRESCRIÇÃO MÉDICA INDIVIDUALIZADA, E SOB ENCOMENDA DO PRÓPRIO CONSUMIDOR FINAL, A PRESTAÇÃO SUBMETE-SE À INCIDÊNCIA DO ISSQN DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ENTRETANTO, QUANDO A MANIPULAÇÃO SE DER DE ACORDO COM POSOLOGIA GENÉRICA E SE DESTINAR AO COMÉRCIO EM GERAL, A OPERAÇÃO SUBMETE-SE  À INCIDÊNCIA DO ICMS  DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.

01 - DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que se dedica ao comércio varejista de produtos farmacêuticos  com manipulação de fórmulas, e, sem qualquer argumentação prontamente indaga: se a venda de produtos manipulados são tributados pelo ICMS ou pela ISQN ?

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional  conforme previsto na Portaria SEF nº 226/01.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição da República  Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I e IV;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, subitem 4.07.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Encontra-se no caso em tela, um aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios, ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no  campo de incidência do ICMS, como no ISS.

Para elucidar a questão, inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.

Segundo a Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156,III).

Apura-se nas normas de competência acima transcritas dois pontos de distinção entre os  impostos de que tratam,  a saber: i) o fornecimento de   mercadoria com prestação de  serviço; e  ii) a prestação de serviço com emprego de mercadorias

Por primeiro, deve-se  definir se a atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.

Então vejamos:

O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.

Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um  “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa para o tomador.

Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”.Ou seja, o vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.

Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias  é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.

Portanto, para distinguí-los é necessário perquirir o objeto contratado.

No caso dos autos, quando o medicamento for manipulado segundo prescrição médica individualizada e a pedido do próprio consumidor final, estar-se-á frente a um contrato de prestação de serviço, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de fazer o medicamento (Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviço, item 4.07); mas, quando o medicamento é manipulado segundo posologia genérica, e se destinar ao comércio em geral, estar-se-á, por ocasião da venda deste produto, frente a um contrato de compra e  venda de mercadoria, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de dar o medicamento previamente manipulado (Lei Complementar  nº 87/96, art. 2º, IV)

LC nº 116/03 (ISSQN)

Lista de Serviços

4.07 – Serviços farmacêuticos.

LC 87/96 (ICMS)

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, ...;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

É neste sentido que trilhou o recente entendimento do STJ, conforme apura-se na ementa exarada no REsp nº 881037/RS, da lavra do Ministro  Teori Albino Zavascki, in verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF.  2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.

3. Recurso provido.

Pelo exposto responda-se a consulente que:

a) o fornecimento de medicamento manipulado de acordo com prescrição médica individualizada, e sob encomenda do próprio consumidor final, submete-se à incidência do ISSQN  de competência municipal, por tratar-se de prestação de serviço;

b) os medicamentos manipulados e produzidos de acordo com posologia genérica, e destinados à comercialização em geral, submetem-se, por ocasião da saída destes produtos, à incidência do ICMS de competência estadual, por tratar-se de operação de circulação de mercadoria.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 14 de outubro de 2010.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro de  2010, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso.

Alda Rosa da Rocha                                                    Almir José Gorges

Secretária Executiva                                                  Presidente da COPAT