Consulta nº 031/2010

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL POR COOPERATIVA DE CONSUMO A SEUS COOPERADOS (EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL). OPERAÇÃO SUJEITA AO MESMO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO PARA OS DEMAIS CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

A OPERAÇÃO, CLASSIFICADA NO CFOP 5.405, CORRESPONDENDO A VENDA DE MERCADORIAS A SEUS COOPERADOS, DEVE SER DOCUMENTADA POR NOTA FISCAL CONSIGNANDO AS INDICAÇÕES PREVISTAS NO ART. 29 DO ANEXO 3.

O COOPERADO (EMPRESA DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL) TEM O DIREITO DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E DO IMPOSTO PRÓPRIO DO SUBSTITUÍDO, CONFORME INDICAÇÕES OBRIGATÓRIAS CONSIGNADAS NO DOCUMENTO EMITIDO PELA COOPERATIVA.

01 - DA CONSULTA.

A consulente tem por objeto “o fornecimento de produtos, insumos, estrutura e capacidade de negociação a seus cooperados, congregando transportadores em geral em sua área de atuação (cooperativa de consumo)”. Acrescenta que “não se trata de ato mercantil de compra e venda, mas de apenas e tão somente, repasse”.

Isto posto, a consulente formula consulta a esta Comissão, abordando os seguintes pontos:

a) “deve-se emitir nota fiscal ou existe a possibilidade de transferência de crédito por DCIP (Demonstrativo de Créditos Informados Previamente)”?

b) “no caso de emissão de nota fiscal, qual o código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) que deve ser usado, e ainda, existe a necessidade de alguma informação a ser lançada no corpo da nota”?

c) “há possibilidade legal de o cooperado creditar-se do imposto destacado ou informado na nota fiscal emitida pela Cooperativa”?

A informação fiscal a fls. 17-8 examinou os requisitos de admissibilidade da consulta e, no mérito, entende que as cooperativas estão sujeitas ao mesmo tratamento tributário dos demais contribuintes do imposto. Acrescenta que, no tocante ao óleo diesel, devem ser observadas as disposições expedidas pela Agência Nacional de Petróleo, nos termos da Portaria 116/2000, daquela Agência.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 22, 28, 29 e 149; Anexo 5, art. 36.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Preliminarmente, cabe identificar corretamente o tratamento tributário do ato cooperativo, para fins de ICMS.

Com efeito, dispõe o art. 146, III, “c”, da Constituição Federal, que cabe à lei complementar estabelecer o “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”. Por ato cooperativo entenda-se “os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais”, conforme art. 79 da Lei 5.764/71.

Há matérias que o constituinte reservou ao legislador complementar, entre elas o tratamento tributário do ato cooperativo. Conforme magistério de Sacha Calmon Navarro Coelho (A Lei Complementar como Agente Normativo Ordenador do Sistema Tributário e da Repartição das Competências Tributárias. Direito Tributário em Questão n° 1, Porto Alegre: FESDT, 2008, pp. 233-254), “... as leis complementares atuam diretamente ou complementam dispositivos constitucionais de eficácia contida (balizando-lhes o alcance), ou, ainda, integram dispositivos constitucionais de eficácia limitada (conferindo-lhes normatividade plena)”.

O art. 1°, § 4°, IX, do Decreto-lei 406/68, previa isenção para “as saídas de mercadorias de estabelecimento de produtor para estabelecimento de cooperativa de que faça parte, situado no mesmo Estado”, o que permite inferir, a contrariu sensu, que o ato cooperativo era considerado fato gerador do ICM.

Em sede de ICMS, a conclusão não é diversa: a Lei Complementar 87/96 silencia sobre a matéria, o que permite ao intérprete emprestar ao ato cooperativo o mesmo tratamento previsto para os demais contribuintes do ICMS. O silêncio da lei nem sempre significa omissão, mas pode em si ter significado, pois, ensina o brocardo que o que a lei quis, disse, o que não quis, guardou silêncio.

Portanto, o ato cooperativo não difere do ato de comércio e tem o mesmo tratamento tributário. A questão é discutida por Túlio Marco De Rose, em interessante monografia (Ato Cooperativo, Operação de Mercado e Tributação. Direito Tributário em Questão n° 1, Porto Alegre: FESDT, 2008, pp. 157-168):

“Assim, não há uma antítese entre os negócios de mercado e os atos cooperativos, tanto quanto aqueles sejam estritamente indispensáveis à prática destes. Ao contrário, entre um e outro existe uma interação que faz com que não exista um, sem que indispensavelmente ocorra o outro, numa relação lógica de implicação (se há ato cooperativo, então há negócio de mercado que seja de contrapartida àquele). Decorre daí que a relação entre ato cooperativo e ato de mercado, não se rege pelo antagonismo, mas pela complementaridade”.

[...]

“Também não deve causar espanto o fato de uma cooperativa realizar atos empresariais puros. Embora classificada como uma sociedade simples, em função do reconhecimento de sua economia auxiliar, inegável é que as cooperativas detêm capacidade organizativa empresarial, mobilizando alguns (não todos os fatores de produção) e podendo, a par ou em face do ato cooperativo, evidenciar capacidade contributiva própria em função de atos puramente de mercado que realizem”.

Ora, o art. 22, I, “f”, do Anexo 3 do RICMS-SC garante ao contribuinte substituído o direito de creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituído, na hipótese das mercadorias sujeitas ao aludido regime destinarem-se à aplicação na prestação de transporte interestadual e intermunicipal.

O direito ao crédito, sublinhe-se, é do prestador do serviço, ou seja, do cooperado. Não se trata de transferência de crédito ou de qualquer hipótese que justifique a emissão de DCIP. A cooperativa deverá proceder como qualquer contribuinte substituído – pois não se enquadra como contribuinte substituto, nos termos do art. 149 do Anexo 3, estando obrigado à emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou modelo 1-A, sem destaque do imposto, nos termos do art. 29, contendo:

a) indicação da base de cálculo da substituição tributária e o valor do imposto retido;

b) a declaração: “Imposto retido por Substituição Tributária – RICMS-SC/01 – Anexo 3.

No tocante ao Código Fiscal de Operações, a operação enquadra-se no código 5.102, onde devem ser classificadas as “vendas de mercadorias por estabelecimento comercial de cooperativa destinadas a seus cooperados”.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) o fornecimento de combustível pela cooperativa aos seus cooperados deve ser documentada com nota fiscal, contendo as indicações previstas no art. 29 do Anexo 3;

b) a operação deve ser classificada no CFOP 5.405, correspondendo a venda de mercadorias a seus cooperados;

c) o cooperado (empresa de transporte interestadual ou intermunicipal) tem o direito de creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do imposto próprio do substituído, conforme indicações obrigatórias consignadas no documento emitido pela cooperativa.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 13 de maio de 2010.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 10 de junho de 2010.

Alda Rosa da Rocha Edson Fernandes Santos

Secretária Executiva Presidente da Copat