CONSULTA Nº  015/2010

EMENTA: ICMS / ISS. - MEDICAMENTOS MANIPULADOS - QUANDO A MANIPULAÇÃO SE EFETIVAR DE ACORDO COM PRESCRIÇÃO MÉDICA INDIVIDUALIZADA, E SOB ENCOMENDA DO PRÓPRIO CONSUMIDOR FINAL, A PRESTAÇÃO SUBMETE-SE Á INCIDÊNCIA DO ISSQN DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. ENTRETANTO, QUANDO A MANIPULAÇÃO SE DER DE ACORDO COM POSOLOGIA GENÉRICA E SE DESTINAR AO COMÉRCIO EM GERAL, A OPERAÇÃO SUBMETE-SE  À INCIDENCIA DO ICMS  DE COMPETÊNCIA ESTADUAL.

01 - A CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, informa que se dedica, entre outras atividades, à manipulação de medicamentos, onde utilizando insumos e matéria-prima, por um técnico farmacêutico responsável, fabrica um determinado produto solicitado por seu cliente/consumidor.

Após colacionar na exordial  decisões do STJ, onde fica evidenciado que a atividade de farmácia de manipulação (LC nº 116/03, Lista Anexa 4.07) submete-se  a incidência do  ISSQN, pergunta se também é este o entendimento desta Comissão.

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional em Florianópolis, conforme previsto na Portaria SEF nº 226/01.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição da República  Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I e IV;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, subitem 4.07.  

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Encontra-se no caso em tela, um aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios, ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no  campo de incidência do ICMS, como no ISS.

Para elucidar a questão, inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.

Segundo a Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156,III).

Apura-se nas normas de competência acima transcritas dois pontos de distinção entre os  impostos de que tratam,  a saber: i) o fornecimento de   mercadoria com prestação de  serviço; e  ii) a prestação de serviço com emprego de mercadorias

Por primeiro, deve-se  definir se a atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.

Então vejamos:

O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.

Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um  “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa para o tomador.

Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”.Ou seja, o vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.

Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias  é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.

Portanto, para distinguí-los é necessário perquirir o objeto contratado.

No caso dos autos, quando o medicamento for manipulado segundo prescrição médica individualizada e a pedido do próprio consumidor final, estar-se-á frente a um contrato de prestação de serviço, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de fazer o medicamento (Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviço, item 4.07); mas, quando o medicamento é manipulado segundo posologia genérica, e se destinar ao comércio em geral, estar-se-á, por ocasião da venda deste produto, frente a um contrato de compra e  venda de mercadoria, ou seja, o contrato tem por objeto a obrigação de dar o medicamento previamente manipulado (Lei Complementar  nº 87/96, art. 2º, IV)

LC nº 116/03 (ISSQN)

Lista de Serviços

4.07 – Serviços farmacêuticos.

LC 87/96 (ICMS)

Art. 2° O imposto incide sobre:

-operações relativas à circulação de mercadorias,

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

É neste sentido o recente entendimento do STJ, conforme apura-se na ementa exarada no REsp nº 881037/RS, da lavra do Ministro  Teori Albino Zavascki, in verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN.

1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV da LC 87/96 e art. 1º, § 2º da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF.  2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.

3. Recurso provido.

Pelo exposto responda-se a consulente que:

a) o fornecimento de medicamento manipulado de acordo com prescrição médica individualizada, e sob encomenda do próprio consumidor final, submete-se à incidência do ISSQN  de competência municipal, por tratar-se de prestação de serviço;

b) os medicamentos manipulados e produzidos de acordo com posologia genérica, e destinados à comercialização em geral, submetem-se, por ocasião da saída destes produtos, à incidência do ICMS de competência estadual, por tratar-se de operação de circulação de mercadoria.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 29 de abril .de 2010.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 29 de abril  de 2010.

Alda Rosa da Rocha                                                   Edson Fernandes  Santos

Secretária Executiva                                                    Presidente da COPAT