CONSULTA N° 004/2010

EMENTA: ICMS. TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS. O VALOR DA OPERAÇÃO, NAS TRANSFERÊNCIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIVERSOS, DEVE SER TOMADO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS PREVISTOS NO § 4° DO ART. 13 DA LEI COMPLEMENTAR 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996. O ACRÉSCIMO DE QUALQUER OUTRO VALOR DEPENDE DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

01 - DA CONSULTA

A consulente, que se identifica como empresa industrial e comercial, com estabelecimentos localizados em diversos Estados da Federação, questiona sobre a base de cálculo do ICMS, nas transferências entre estabelecimentos, em operações interestaduais, considerando que em tais operações não existe um “preço”, nem tão pouco um efetivo desembolso.

Mais precisamente, questiona sobre a inclusão ou não do Pis/Pasep e Cofins na base de cálculo do imposto relativo às transferências entre estabelecimentos localizados em Estados diversos.

A informação fiscal, após verificar se foram atendidos os requisitos de admissibilidade da consulta, menciona que esta Comissão já se manifestou sobre a matéria na resposta à Consulta 76/05.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 4°;

Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 11 a 13;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 9° e 10.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O fato gerador do ICMS desdobra-se em (i) operações relativas à circulação de mercadorias e (ii) prestação de serviços de transporte – exceto o realizado no território do Município – e de comunicação.

No primeiro caso, a base de cálculo – “a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência” – deve ser o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria do estabelecimento, conforme art. 10, I, da Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, ou, como leciona Roque Antonio Carrazza (ICMS. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 73), “a base de cálculo do ICMS deve necessariamente ser uma medida da operação mercantil realizada”. O art. 11, II, da mesma lei dispõe que integra a base de cálculo o valor correspondente às seguintes parcelas:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Também integra a base de cálculo do ICMS o montante pago à União a título de IPI, desde que a contrario sensu não se configure a hipótese prevista no art. 12, I, da mesma lei: “quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador dos dois impostos”.

O valor da operação, ordinariamente é o preço pactuado entre comprador e vendedor. No magistério de Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 345):

“... a base de cálculo será o valor da operação pela qual a mercadoria saiu do estabelecimento do contribuinte de jure. Tal operação, na imensa maioria dos casos, é a compra e venda feita pelo produtor ou comerciante, ou pelas pessoas equiparadas a um ou ao outro. Excepcionalmente poderá ser outro negócio jurídico com valor definido e incontestável”.

Entretanto, no caso de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados diferentes, por não haver negócio mercantil, não há preço que revele o valor da operação – base de cálculo do ICMS.

Como não há valor da operação, o contribuinte poderia, em princípio, imputar qualquer valor à operação. Contudo, no intuito de não prejudicar, nem o Estado de origem, nem o de destino, a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 13, § 4°, restringiu a escolha da base de cálculo às seguintes hipóteses:

a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

b) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

c) tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Havendo disposição expressa da lei complementar, regulando a imputação do valor da base de cálculo, no caso de saída de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular, localizado em outro Estado, não há que se aplicar as regras do art. 15 do mesmo diploma legal. Ditas regras prestam-se a outras hipóteses de falta de valor da operação, inclusive no arbitramento da base de cálculo a que se refere o art. 18.

Quanto à inclusão de outros tributos na base de cálculo, a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou seu entendimento, no julgamento do Recurso Especial 5.160-0-SP, em 14 e novembro de 1990, em que foi Relator o Min. Armando Rollemberg: “se no enunciado do art. 2°, inciso IV, do Dec.-lei 406/68, se determinou a inclusão, na base de cálculo do ICM, dos impostos de importação e de produtos industrializados, implicitamente dela foram excluídos quaisquer outros tributos”.

Ou seja, outros tributos, que não foram previstos expressamente pela legislação, não devem compor a base de cálculo. Nesse sentido é o magistério de José Eduardo Soares de Mello (ICMS e IPI na Importação: questões polêmicas, RDT 65: 161):

“A base de cálculo deve ater-se, irrestritamente, aos parâmetros constitucionais, e, peremptoriamente, ao fato imponível, sendo certo que a materialidade de cada tributo, por si só, é suficiente para medir normativamente o quantum a ser devido pelo sujeito passivo da obrigação.

Não padece dúvida de que a valoração ínsita à base de cálculo, deve ser sempre (dogmaticamente mesmo) haurida no respectivo fato jurígeno, compreendido na materialidade disposta na Constituição.

Elementos estranhos ao valor da importação e mesmo a estranha – e não justificada – superposição de cargas tributárias, não se compaginam com o efetivo negócio jurídico realizado pelo importador.”

Ora, a incidência do tributo – no caso o ICMS – subordina-se à ocorrência no mundo fenomênico, de evento que corresponda à descrição hipotética, contida no antecedente da norma que o institui. Nesse caso, é a base de cálculo que, juntamente com a alíquota, define o aspecto quantitativo da obrigação tributária. Trata-se, portanto, de matéria sob estrita reserva legal. A inclusão de outras parcelas na base de cálculo do tributo – principalmente quando tais parcelas correspondam a outros tributos – depende de expressa previsão em lei. No caso, exige-se lei em sentido estrito, ou seja, discutida e votada pelo Legislativo e sancionada e publicada pelo Executivo. Normas infra-legais, produzidas unilateralmente pelas autoridades fazendárias não suprem a necessidade de lei.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) o valor da operação, nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos, deve ser tomado de acordo com os critérios previstos no § 4° do art. 13 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996;

b) quaisquer valores somente podem ser acrescidos à base de cálculo do tributo se houver previsão legal expressa.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 7 de dezembro de 2009.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 29 de janeiro de 2010.

Alda Rosa da Rocha Edson Fernandes Santos

Secretária Executiva Presidente da Copat