CONSULTA Nº                        074/2009.

 

EMENTA:    ICMS. O DIREITO DE O CONTRIBUINTE UTILIZAR CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA EXTINGUE-SE EM CINCO ANOS CONTADOS A PARTIR DO PERIODO DE APURAÇÃO DO ICMS A QUE PODERIA TÊ-LO UTILIZADO, EX VI DO ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO DA LC 87/97,

 

 

01  - CONSULTA.

 

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que deixou de se creditar em conta gráfica  do crédito presumido previsto na Lei nº  11.264, de 13 de dezembro de 1999, e que foi  revogada pela Lei 14.264 de 21 de dezembro de 2007.

 

Aduz que o referido benefício foi substituído pela opção de o contribuinte utilizar, em substituição aos créditos efetivos, o crédito presumido atualmente previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX. Informa que é optante desta hipótese desde março de 2009.

 

Diante deste fato, indaga se ainda poderá se creditar dos créditos presumidos cujos fatos geradores tenham ocorrido na vigência da Lei  11.264, de 13 de dezembro de 1999, e esse creditamento poderá ser dar a qualquer tempo.

 

O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme preconiza a Portaria SEF nº 226/01.

 

É o relatório, passo à análise.

 

 

02     -  LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

 

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 23;

Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 24, 25 e 26.

 

 

 

03     -  FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

 

Por primeiro convém transcrever o texto da Lei nº  11.264, de 13 de dezembro de 1999, que concedeu o crédito presumido citado pela consulente, in verbis:

 

Art. 1° Aos contribuintes do ICMS que demonstrarem incremento no valor da folha de pessoal, fica concedido crédito presumido equivalente a 5% (cinco por cento) do valor do incremento verificado, que não poderá exceder o valor do imposto a recolher.

Parágrafo único. Ficam excluídos do benefício os contribuintes que se dediquem aos seguintes ramos de atividade:

I – agropecuária, exceto as cooperativas de produção rural;

II – extrativismo vegetal;

III – extração de areia e pedra para produção de brita;

IV – construção civil;

V – comércio varejista de temporada:

Art. 2° A base de cálculo do crédito a ser apropriado em cada mês será o resto da diferença em que:

I – o minuendo será o total consignado em folha relativo à remuneração do trabalho, inclusive gratificações, comissões e contribuição previdenciária, exceto a patronal e a relativa ao pagamento de horas extras;

II – o subtraendo será  o total dos valores pagos no exercício anterior, monetariamente atualizados, divididos por 12 (doze).

§ 1° A atualização monetária referida no inciso II deverá ser calculada com base no Índice Geral  de Preços (Disponibilidade Interna) – IGP-DI, calculado pelo Instituto Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas – IBRE/FGV.

§ 2° No caso de empresa nova, no seu primeiro ano de funcionamento, o valor referido no inciso II será considerado como 80% (oitenta por cento) do valor referido no inciso I do mesmo artigo.

Art. 3° Para fins de fruição do benefício:

I - será considerado tanto o incremento decorrente de aumento da remuneração paga, quanto da contratação adicional de empregados;

II – não serão computados:

a) o remanejamento de empregados entre estabelecimentos da mesma empresa, entre empresas coligadas ou entre  a controladora e as  controladas, ainda que mediante rescisão do contrato de trabalho no estabelecimento de origem;

b) o pagamento de pró-labore e os salários de diretores e gerentes;

c) os salários superiores a 10 (dez) salários mínimos.

Parágrafo único. A contratação de novos empregados, para os efeitos a que se refere o inciso I, deverá ser intermediada pelo Sistema Nacional de Emprego – SINE.

Art. 4° O crédito será apropriado mensalmente pelo contribuinte que, para fins de controle, deverá entregar, juntamente com a Guia de Informação e Apuração do ICMS, demonstrativo contendo:

I – média dos valores pagos aos seus empregados no exercício anterior, calculada na forma prevista no inciso II do art.2°;

II – total dos valores pagos no mês aos empregados, na forma do inciso I do art. 2°;

III - o incremento verificado.

Art. 5° Esta Lei entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte ao de sua publicação.

Art. 6° Revogam-se as disposições em contrário.

 

A Lei acima transcrita foi revogada expressamente pelo art. 16  da Lei nº 14.264, de 21 de dezembro de 2007, (Ficam revogadas as Leis nº 11.264, de 13 de dezembro de 1999, e nº 11.398, de 8 de maio de 2000.)

Sem entrar na análise se os créditos presumidos que a consulente pretende utilizar são procedentes ou não, mesmo porque não é da alçada desta Comissão verificar  casos concretos da escrita fiscal dos contribuinte, mas tão somente  fixar a interpretação da legislação tributária, razão pela qual restringir-nos-emos  em analisar a aplicação das normas jurídicas no tempo. Senão vejamos:

 

Trata-se o caso de lançamento por homologação (CTN, art. 150) onde o contribuinte  deveria aplicar a legislação tributária vigente na data dos fatos para apurar, em sua conta gráfica, o ICMS devido e recolhê-lo no prazo regulamentar.

 

Então, caso a consulente realmente tivesse o direito ao crédito presumido previsto na Lei  11.264, de 13 de dezembro de 1999, poderia tê-lo creditado em sua conta gráfica, nos períodos de apuração do ICMS  ocorridos durante a vigente da norma.

 

Sabe-se que, a teor do CTN, art. 144, o lançamento rege-se pela legislação vigente na data da ocorrência do fato gerador, mesmo que posteriormente modificada ou revogada.

 

Então, no caso em tela, verifica-se que a consulente cometeu um erro de fato no lançamento por homologação que realizou no período citado.  Ressalte-se que erro de fato é aquele que ocorre quando há distorções ou equívoco na linguagem que pretende traduzir o evento no fato jurídico a ele correspondente. Assim sendo, o erro de fato reside no uso inadequado ou inábil da linguagem jurídica própria,  no caso, a conta gráfica utilizada para a apuração do ICMS devido.

 

No caso concreto, a consulente não apropriou, em sua conta gráfica, os créditos presumidos a que diz  ter direito; o que resultou, conseqüentemente, num valor de ICMS a maior do que o efetivamente seria devido.

 

Na situação descrita pela consulente está evidente que o erro de fato realmente tenha ocorrido; e em assim sendo, a dúvida da consulente é solucionada pelo que dispõe a  Lei Complementar nº 87/96, art. 23, in verbis:

Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

  Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

A Lei  Estadual nº 10.297/96 que institui o ICMS no  Estado Catarinense  também dispõe:

 

Art. 24. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Art. 25. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

Art. 26. O contribuinte, independentemente de prévia autorização do Fisco, poderá creditar-se do imposto indevidamente pago, em virtude de erro de fato, ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preenchimento de documento de arrecadação, observado o disposto no regulamento.

 

 

Assim sendo, responda-se à consulente que os créditos presumidos concedidos pela Lei nº 11.264/99, e que NÃO tenham sidos por ela utilizados nos períodos de apuração a eles correspondentes, em razão do erro de fato, poderão ser apropriados  no lapso temporal fixado pelo artigo 25 da Lei nº 10.296.96, contado a partir do período de apuração do ICMS em que poderia tê-los utilizados, desde que presentes as condições fixadas na Lei  11.264/99.

 

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis,  03 de dezembro de 2009.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 03 de dezembro de 2009.       

 

                     Alda Rosa da Rocha                                                          Anastácio Martins

                     Secretária Executiva                                                      Presidente da COPAT