CONSULTA N° 59/2009

EMENTA: ICMS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO VENDEDOR. A AÇÃO OU OMISSÃO, PARA RESULTAR EM IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO VENDEDOR PELA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA A CARGO DO COMPRADOR, DEVE FICAR CARACTERIZADA RELAÇÃO DE CAUSALIDADE COM O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO OU DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PARA TANTO DEVE RESTAR DEMONSTRADO O DOLO OU A CULPA, POR NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA OU IMPERÍCIA.

DOE de 17.12.09

01 - DA CONSULTA

A consulente, indústria de produtos alimentícios, diversos dos quais estão sujeitos ao regime de substituição tributaria “para a frente”, efetua vendas diretas para estabelecimentos atacadistas e varejistas, valendo-se ainda de distribuidores próprios.

Informa que “em razão de estratégia de negócios e visando ampliar seu campo de atuação”, pretende vender também aos pequenos comerciantes (mercadinhos, vendinhas e demais estabelecimentos de bairro).

Considerando que parcela significativa do setor atua sem que sua situação fiscal esteja regularizada perante o Fisco, indaga sobre a responsabilidade da empresa, considerando o disposto no art. 8°, III, “c”: “são responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais, solidariamente com o contribuinte, as pessoas cujos atos ou omissões concorrerem para o não recolhimento do tributo ou para o descumprimento de obrigações tributárias acessórias”.

A autoridade fiscal em suas informações de estilo, a fls 32, sustenta que “ao menos quanto ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias há responsabilidade solidária do adquirente que esteja em situação irregular no cadastro de contribuintes da SEF”.

“Apesar do imposto ser de responsabilidade do substituto tributário – a consulente, até a operação praticada com o estabelecimento varejista, isso não exonera o destinatário, adquirente das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, de cumprir obrigações tributárias como, v. gratia, a inscrição no cadastro de contribuintes da SEF”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 8°, III, “c”; Anexo 3, art. 11;

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulente comercializa produtos alimentícios, sujeitos ao recolhimento de ICMS por substituição tributária. Declara que pretende fornecer diretamente ao comércio varejista dessas mercadorias. Em vista disso, manifesta receio de ser envolvida em práticas irregulares de seus clientes, devido à responsabilidade prevista no art. 8°, III, “c”, do Regulamento do ICMS:

Art. 8º São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

III - solidariamente com o contribuinte:

c) as pessoas cujos atos ou omissões concorrerem para o não recolhimento do tributo ou para o descumprimento de obrigações tributárias acessórias;

A responsabilidade, no caso, pode ser relativa (1) ao não recolhimento do tributo ou (2) ao descumprimento de obrigações acessórias. Como a hipótese é de mercadoria sujeita à substituição tributária, podemos, em princípio, afastar a responsabilidade pelo recolhimento do tributo: teria sido recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto, ou seja, pela consulente. Esta obrigação, embora referente ao fato gerador presumido, nasce originalmente em relação ao substituto, hipótese em que a responsabilidade do substituído é excluída. Restaria a responsabilidade em relação à obrigações tributárias acessórias, como lembra com propriedade a autoridade fiscal em suas informações.

A ação ou omissão, para acarretar responsabilidade tributária, por outro lado, deve traduzir uma relação de causalidade com o efeito pretendido. Ou seja, é preciso que fique caracterizada a “culpabilidade”, a qual admite duas modalidades: o dolo e a culpa.

No caso de ação ou omissão dolosa – há intenção em colaborar para fraudar o Fisco – ocorre a responsabilidade com certeza. Não há dúvida quanto a isso.

Mas pode haver também uma ação ou omissão culposa, por imperícia, negligência ou imprudência. As infrações à legislação tributária são “objetivas” (CTN, art. 136), contemplando tanto as modalidades dolosas quanto as culposas. No entanto, mesmo assim, deve ficar caracterizada a culpa, i. e. que o agente procedeu com imperícia, negligência ou imprudência, para que a responsabilidade seja imputada a ele.

O comentário abaixo, extraído da conhecida obra de Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. – atualização de Misabel Derzi, Forense, 2005. p. 754), pode ser aplicado ao caso em tela, embora não se trate da mesma situação:

“a responsabilidade dos terceiros, arrolados no art. 134, depende da ocorrência de fato ilícito, posto em norma secundária: ter havido, em ação ou omissão, descumprimento do dever, legalmente previsto ou contratualmente nascido, de providenciar o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte ou de fiscalizar o seu pagamento. Basta a culpa, ainda que levíssima, para que se configure a responsabilidade ...”

A seu turno, a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp. 142.894 SP; RDDT 107: 144), reconhece que deve ser ressalvado o vendedor de boa fé:

Processual Civil. Execução Fiscal. Fraude. Comprador. Responsabilidade. Vendedor. Inocorrência. Boa-fé. Obrigação. Fisco. Precedentes.

I – O alienante não possui a obrigação legal de fiscalizar se a empresa para a qual está vendendo sua mercadoria existe e se está ou não efetivamente funcionando.

II – Acompanho o posicionamento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o vendedor, quando cumprir todas as suas obrigações legais, não será responsável pela verificação da existência e do funcionamento da empresa, sendo esta uma obrigação do Fisco.

III – Agravo regimental improvido.

O vendedor, portanto, que tenha observado todas as obrigações que lhe forem impostas pela legislação e tomado as cautelas razoáveis na celebração do negócio não poderia ser responsabilizado.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a ação ou omissão, para resultar em imputação de responsabilidade ao vendedor pela obrigação tributária a cargo do comprador, deve ficar caracterizada relação de causalidade com o não recolhimento do tributo ou descumprimento de obrigação acessória;

b) para tanto deve restar demonstrado o dolo ou a culpa, por negligência, imprudência ou imperícia.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 24 de julho de 2009.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de agosto de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat