CONSULTA N° 58/2009

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTÃO SUJEITAS À RETENÇÃO DO IMPOSTO PELO SUBSTITUTO AS MERCADORIAS DESCRITAS EM LEI, A TEOR DO § 2° DO ART. 6° DA LC 87/96. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA CLASSIFICAÇÃO NA NCM. ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OS PRODUTOS IMPERMEABILIZANTES, IMUNIZANTES PARA MADEIRA, ALVENARIA E CERÂMICA, COLAS E ADESIVOS, CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 3907 DA NCM. AS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NA POSIÇÃO 3907 QUE NÃO SE CARACTERIZEM COMO PRODUTOS IMPERMEABILIZANTES, IMUNIZANTES PARA MADEIRA, ALVENARIA E CERÂMICA, COLAS E ADESIVOS, NÃO ESTÃO SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

01 - DA CONSULTA

A consulente atua no ramo de industrialização de produtos químicos, inclusive a Resina Poliéster Insaturado e o Gel Coat, ambos classificados na posição NCM 3907.91.00. A consulta versa sobre a incidência do ICMS relativo à substituição tributária dos produtos destinados a este Estado.

Diz que as indústrias do ramo químico estão sujeitas aos ditames do Convênio ICMS 74/94, que estabeleceu o citado regime para os produtos elencados em seu anexo. Ocorre que o Convênio ICMS 104/08 alterou dispositivos do Convênio 74/94, desenhando novo quadro de mercadorias que devem ser submetidas ao regime de substituição tributária.

Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão:

“Após as alterações do Convênio ICMS 74/94 pelo Convênio 104/2008, é necessário incluir os produtos da consulente acima mencionados e descritos (Resina Poliéster Insaturado e o Gel Coat, ambos classificados sob a posição NCM 3907.91.00), no regime de substituição tributária, retendo e recolhendo o ICMS nas subseqüentes saídas? Esclarece a ora consulente que a presente dúvida surge, essencialmente, porque o texto do Convênio 104/2008 não indica a ‘especificação’ do produto ‘Resina’, como menciona de forma particular e exclusiva a classificação NCM 3907.01.00”. Sobre o produto, acrescenta a seguinte informação:

A resina em questão é acondicionada em tambores de 200 litros e é geralmente aplicada na fabricação de peças em composição com fibras de vidro para vários segmentos (automotivos, saneamento básico, segmento de corrosão) ou com cargas minerais (mármore sintético, massa plástica) ou resina pura (botões, bijuterias).

A respeito do outro produto fabricado a consulente informa que “é aplicado no acabamento estético de peças fabricadas em compósito, como protetivo nos segmentos de corrosão e no segmento de piscinas, embarcações e banheiras”.

Registre-se, por fim, que a consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de junho de 1984, omissão que permite supor a concordância do Fisco local com as informações prestadas pela consulente.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 8°, VIII.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulente aponta diferenças de tratamento entre o Convênio ICMS 74/94 e o Convênio ICMS 104/08, em relação ao produto Resina Poliéster Insaturado classificado no código NCM 3907.91.00.

A utilização dos respectivos códigos da NCM, para a definição das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, visa apenas a sua melhor identificação pelo contribuinte. Dúvidas quanto à classificação de determinado produto devem ser resolvidas junto à Receita Federal a quem cabe a administração da nomenclatura.

No caso da presente consulta, a tabela anexa ao Convênio ICMS 74/94, na redação dada pelo Convênio 104/08, com efeitos a partir de 1° de janeiro de 2009, passou a referir no item VI as seguintes mercadorias: Produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos, classificados nos seguintes códigos: 2707, 2713, 2714, 2715.00.00, 3214, 3506, 3808, 3824, 3907, 3910, 6807.

A posição 3907 refere-se aos seguintes produtos: “poliacetais, outros poliéteres e resinas epóxidas, em formas primárias; policarbonatos, resinas alquídicas, poliésteres alílicos e outros poliésteres, em formas primárias”. Ou seja, a classificação refere-se à composição química e não à finalidade do produto. Dessa forma, as notas que acompanham o Capítulo 39 esclarecem que “apenas se classificam nas posições 39.01 a 39.11 os produtos obtidos mediante síntese química”, acrescentando que:

Na Nomenclatura, consideram-se plásticos as matérias das posições 39.01 a 39.14 que, submetidas a uma influência exterior (em geral o calor e a pressão com, eventualmente, a intervenção de um solvente ou de um plastificante), são suscetíveis ou foram suscetíveis, no momento da polimerização ou em uma fase posterior, de adquirir por moldagem, vazamento, perfilagem, laminagem ou por qualquer outro processo, uma forma que conservam quando essa influência deixa de se exercer.

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Ressalvadas as disposições em contrário, na acepção do presente Capítulo, os copolímeros (incluídos os copolicondensados, os produtos de copoliadição, os copolímeros em blocos e os copolímeros enxertados) e as misturas de polímeros, classificam-se na posição que inclua os polímeros do motivo comonomérico que predomine, em peso, sobre qualquer outro motivo comonomérico simples. Na acepção da presente Nota, os motivos comonoméricos constitutivos de polímeros que se classifiquem em uma mesma posição devem ser tomados em conjunto.

Ora, no caso em tela, discute-se a imposição de responsabilidade, por substituição tributária, em relação aos mencionados produtos. Entende-se por substituição tributária a modalidade de sujeição passiva indireta em que a lei atribui “de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da respectiva obrigação” (CTN, art. 128). A pessoa de quem é exigido o tributo – contribuinte substituto – não é a pessoa que tem “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (art. 121, parágrafo único, I) – contribuinte substituído.

O § 2° do art. 6° da Lei Complementar 87/96 dispõe que “a atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. Tratando-se de operação interestadual, caso em que o substituto está no Estado de origem da mercadoria, enquanto o substituído está no Estado de destino. Por essa razão, o art. 9° da Lei Complementar 87/96, dispõe que “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. O imposto retido pelo substituto é devido ao Estado de destino, onde ocorre o fato gerador presumido. O acordo entre os Estados, desta forma, serve para conferir à legislação do Estado de destino efeito extra-territorial, nos termos do art. 102 do Código Tributário Nacional.

A utilização da NCM na identificação da mercadoria sujeita à substituição tributária tem um caráter acessório em relação à descrição da mercadoria contida no texto de lei. Somente na hipótese da lei (no caso, o convênio) fazer referência apenas à posição na NCM, podemos entender que todas as mercadorias compreendidas na posição estão sujeitas ao referido tratamento tributário. Caso contrário, deve-se levar em conta tanto a descrição da mercadoria, como a posição na NCM, principalmente se uma classifica segundo a utilização da mercadoria e a outra a estrutura química.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) estão sujeitas à substituição tributária os produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos, classificados na posição 3907 da NCM;

b) as mercadorias classificadas na posição 3907 que não se caracterizem como produtos impermeabilizantes, imunizantes para madeira, alvenaria e cerâmica, colas e adesivos, não estão sujeitos à substituição tributária.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 22 de julho de 2009.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de agosto de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat