CONSULTA N° 50/09

EMENTA : ICMS/ISS. BANNERS, ADESIVOS E PLACAS DE SINALIZAÇÃO CONFECCIONADOS SOB ENCOMENDA, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE, CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA. LOGO, AS OPERAÇÕES, COM ESSE TIPO DE PRODUTO, DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS. COLOCAÇÃO DE PELÍCULA DE CONTROLE SOLAR, TIPO INSUL-FILM, ENCONTRA-SE NO CAMPO DE INCIDÊNCIA DO ICMS COM FULCRO NO ART. 2º, IV DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, POR NÃO CONSTAR NA LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMNTAR 116/03.

01 - DA CONSULTA

A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como atividade a confecção de banners, adesivos e placas de sinalização sob encomenda e também a colocação de películas de controle solar em automóveis e imóveis.

Declara que adquire o insul-film, o vinil, o poliéster, a lona e o tecido e, de acordo com a escolha de seus clientes esses produtos são recortados para, então, a consulente efetuar a impressão em máquinas ou aplicação no imóvel ou automóvel. Na aplicação do insul-film o processo é manual. Mas a confecção e aplicação dos adesivos e dos banners são realizadas por processo mecânico e manual. Às vezes esses produtos são confeccionados em peças únicas, noutras em quantidades variadas.

Para a confecção de placas que também ocorre por processo mecânico e manual, a consulente informa que adquire o pvc ou o acrílico em chapa, cor, tamanho, modelo e espessura variados e, de acordo com a escolha de seus clientes, aplica sobre esses materiais os adesivos que ela produz. Em alguns casos as placas são confeccionadas em peças únicas ou em quantidades variadas.

Pelo entendimento da consulente essas atividades parecem se confundir em diversos momentos com a atividade de industrialização de mercadorias sob encomenda, pois a consulente adquire os insumos e, a pedido de seus clientes, os transforma em produtos finais como banners, adesivos e placas de sinalização. Razão por que vem a esta Comissão perguntar se a atividade que exerce sujeita-se ao ICMS ou ISS?

Por fim declara não estar sendo submetida a procedimento de fiscalização e que a matéria objeto da consulta não foi motivo de lavratura de notificação fiscal.

A consulta foi informada pela Gerfe de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003;

Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 155, II; 156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, IV.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Na hipótese, o que se verifica é um aparente conflito de competência tributária entre o Estado e os municípios, situação em que a atividade exercida pela consulente tanto poderá ser enquadrada no campo de incidência do ICMS como no do ISS.

Considerando a semelhança entre os casos apresentados, tem-se que a resposta exarada na Consulta nº 36/08, mutatis mutantis, presta-se perfeitamente para o caso em tela. Destarte, transcrevo-a, parcialmente, abaixo para fundamentar a resposta da presente consulta.

“Para elucidar a questão, inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.

Segundo a Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156, III).

Apura-se nas normas causais acima transcritas dois pontos de intersecção entre os impostos de que tratam, a saber: i) distinção entre mercadoria e serviço; ii) distinção entre serviço de comunicação cuja tributação é de competência estadual e demais serviços congêneres cuja competência tributária pertence aos municípios.

Por primeiro, deve-se definir se a atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.

Então vejamos:

a) o conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.

Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa para o tomador.

b) mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”. Ou seja, o vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.

Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.

Portanto, para distingui-los é necessário perquirir o objeto contratado, para tal, sugere-se o seguinte exercício.

Por exemplo, indaga-se: quando encomendamos de uma metalúrgica a fabricação de um engate para reboque a ser instalado em nosso veículo, o objeto do contrato é o engate (mercadoria) ou o serviço aplicado na fabricação? Obviamente que é a coisa móvel e não o serviço aplicado necessariamente na sua fabricação.

Da mesma forma ocorre quando encomendamos um móvel sob medida, onde o objeto do contrato é o móvel (o bem ou mercadoria) e não serviço (trabalho humano) aplicado na fabricação.

Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se indagar: quando os clientes encomendam à consulente os adesivos, os banners, as películas adesivas, têm eles por objeto o serviço de criação, elaboração e confecção, ou desejam que a consulente forneça os próprios banners, as películas adesivas?

Analisando a atividade descrita nos autos, constata-se tratar de um processo de industrialização (transformação), onde adesivos plásticos, ou tecidos são transformados em banners, películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que imprimem a plotagem, cuja composição gráfica foi enviada pelo próprio encomendante, cortando-os a seguir no tamanho previamente definido pela criação publicitária, separando-os e, ao final, embalando-os para entregá-los ao encomendante.

Infere-se, portanto, que os banners, as películas adesivas confeccionadas pela consulente tratam-se de mercadorias confeccionadas sob encomenda, e como tal estão sujeitas à incidência do ICMS ex vi do artigo 2º, I da Lei Complementar nº 87/96.

Entretanto, convém ressaltar a dicção da Lei Complementar nº 116/03, subitem 24.01 que dispõe: Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

Advirta-se que as placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres. previstas na Lei Complementar nº 116/03, são aquelas derivadas de contratos cujos objetos são os serviços de confecção, ou seja, nos casos em que o valor agregado pelo trabalho humano de criação prepondera sobre os valores dos produtos aplicados na confecção.

Exemplificando: Na confecção de uma placa anunciando “VENDE-SE ESTA CASA”, apura-se que o material aplicado na confecção - suporte de madeira, base de metal ou papelão e as tintas - são de somenos importância, pois o que realmente contribuirá para o surgimento do produto final será o serviço do pintor, ou seja, o tamanho e o formato das letras, a combinação das cores, o uso correto do vernáculo, a criatividade aplicada ao trabalho, isto é serviço, ou seja, o valor da criatividade derivada do trabalho intelectual humano independe do material por ele utilizado na confecção da placa. Nesta esteira, tem-se que quando o serviço é prestado juntamente com o fornecimento de mercadoria, mas a finalidade do negócio seja o trabalho humano (prestação do serviço) e não o fornecimento da mercadoria incidirá o ISS.

Entretanto, na hipótese em que o negócio preponderante seja o fornecimento da mercadoria, mesmo que em sua produção seja necessário o trabalho humano (serviço), incidirá o ICMS.

É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas abaixo colacionadas:

TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS,FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS-INCIDÊNCIA DO ICMS. (Resp. 198436 – DJ 20.08.099. p. 39000)

TRIBUTARIO - ICMS - PLACAS DE PAINEIS - SERVIÇOS DE PROPAGANDA - COMUNICAÇÃO VISUAL. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS, NÃO O ISS. (Resp. 114171 – DJ 25.08.97. p; 39.330)

TRIBUTARIO - ICMS - INCIDENCIA - CONFECÇÃO DE PAINEIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITARIOS - LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87- PRECEDENTES. - INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINEIS, FAIXAS. (Resp. 70.508 –DJ 15.09.97. p. 44370)

Os precedentes desta Comissão também apontam para esse norte, conforme se verifica na ementa da COPAT nº 02/2002, in verbis:

ICMS/ISS. "OUTDOOR". INCIDE O ICMS NA FABRICAÇÃO DE PLACAS E PAINÉIS, ILUMINADOS OU NÃO, CONTENDO MENSAGENS PUBLICITÁRIAS. CRITÉRIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. ITEM 85 DA LISTA DE SERVIÇOS EXCLUI EXPRESSAMENTE A INCIDÊNCIA DO ISS.

 Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS.”

A colocação de película de controle solar do tipo insul-film não consta da lista de serviços da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 e, por isso, também se encontra no campo de incidência do tributo estadual, com fulcro no art. 2º, IV da Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que prevê a incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

Diante do exposto responda-se à consulente que as operações que especific na consulta submetem-se à incidência do ICMS.

À superior consideração da Comissão.

Florianópolis, 15 de julho de 2009.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 13 de agosto de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat