CONSULTA Nº 036/2009

EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. MERCADORIA AO ABRIGO DA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I DO ANEXO 2, DESTINADA AO ATIVO IMOBILIZADO DO ADQUIRENTE. NA EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTABELECIMENTO IMPORTADOR, A PARTIR DO DECRETO 2.386/09, TAL REDUÇÃO DEVE SER CONSIDERADA.

NÃO SE APLICA O DIFERIMENTO PARCIAL PREVISTO NO ART. 10-B DO ANEXO 3, POR FORÇA DO QUE DISPÕE O INCISO III DO § 2º DO MESMO ARTIGO.

O LIMITE DO CRÉDITO PRESUMIDO É O ESTABELECIDO NO ART. 15, IX DO ANEXO 2, CONSIDERANDO, PORÉM, QUE A CARGA TRIBUTÁRIA DAQUELA OPERAÇÃO É O RESULTADO DO PERCENTUAL PREVISTO NO ART. 10, § 17, SOBRE A BASE DE CÁLCULO DEFINIDA NO ART. 9º, IV DO RICMS, OBSERVADO O DISPOSTO NO INCISO I DO § 7º DO ART. 10 DO ANEXO 3.

DOE de 08.07.09

01 - DA CONSULTA.

       A Consulente informa que realiza importação na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros e que está enquadrada no Regime Especial previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 10, III e 10-B, e Anexo 2, art. 15, IX.

       Razão por que vem a esta Comissão formular os seguintes questionamentos:

       a) na importação por conta e ordem de terceiros de máquinas descritas na Seção VI do Anexo 1, do RICMS/SC (redução de base de cálculo, Anexo, 2, art. 9º, I) que será destinada ao ativo imobilizado da adquirente, é aplicável o diferimento previsto no Anexo 3, art. 10 de que é detentora a consulente? E qual é o percentual do crédito presumido?

       b) considerando a modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, qual é o entendimento sobre a vedação prevista no Anexo 2, art. 15, IX, § 3º, I, quanto a não aplicação do crédito presumido ao estabelecimento importador?

       Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está sendo submetida à medida de fiscalização.

                   A autoridade fiscal em sua informação, manifesta-se sobre o mérito da consulta e encaminha os autos a esta Comissão.

                   É o relatório, passo à análise. 

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

                   RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 9º, IV; Anexo 2, arts. 9º, I e 15, IX, § 3º, III e Anexo 3, art. 10, III, §§ 4°, I, 5°, 6°, 7° , 17 e 19.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

     A importação por conta e ordem de terceiros rege-se pela Instrução Normativa SRF 225/2002 e pela Instrução Normativa SRF 247/2002. Esta última define (art. 12, § 1°, I e II) “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Por outro lado, “entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada”.

                   Portanto, na modalidade de importação “por conta e ordem de terceiros”, temos a participação de duas empresas: o importador e o “adquirente”. Este último contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial.

                   É importante frisar que a cláusula primeira do Convênio 135/2002, celebrado pelo Conselho Nacional Fazendário - CONFAZ, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, estabelece que:

                    “para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los.”  grifei

                   Ou seja, o referido Convênio desconsidera os regramentos estabelecidos pela União, em relação ao ICMS.

                   O art. 10, III, do Anexo 3, prevê diferimento do imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, na importação de mercadoria destinada a comercialização realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados no Estado,  mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária.

Da análise do dispositivo tira-se as seguintes conclusões: primeira, o dispositivo trata da importação de mercadorias para comercialização, independente da modalidade de importação; segunda, o regime especial com base nesse dispositivo é concedido unicamente para a hipótese de importação de mercadorias para comercialização; e terceira, a etapa seguinte à entrada da mercadoria no estabelecimento importador é considerada circulação de mercadoria, a qual equipara-se, portanto, a comercialização. 

                    Na modalidade de importação por conta e ordem de terceiros, a cada desembaraço aduaneiro de mercadorias destinadas à comercialização, a título de antecipação do imposto devido pela saída subseqüente do estabelecimento importador, deve ser antecipado o equivalente a 3% ou 4%, conforme o caso (Anexo 3, art. 10, III, § 17º), da base de cálculo do imposto prevista  no art. 9º, IV do RICMS/SC-01, quando dispensada a prestação de garantia real ou fidejussória por regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária.

O tratamento tributário da operação interna subseqüente é o previsto no art. 15, IX, do Anexo 2, condicionado à concessão do regime especial previsto no art. 10 do Anexo 3.

              O art. 15, § 3º, III estabelecia que a utilização do benefício previsto no inciso IX daquele artigo, implicava vedação à utilização de qualquer outro benefício constante da legislação, referente à redução de base de cálculo ou a crédito presumido.

No entanto, a alteração 2.017, constante no Decreto 2.386 de 15 de junho de 2009, trouxe nova redação para o dispositivo ao dispor que “implica vedação à utilização de qualquer outro benefício constante na legislação tributária, exceto aqueles relacionados à redução da base de cálculo, hipótese em que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não poderá resultar em valor menor que aquele apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX.”

O que quer dizer que, a partir daquela alteração, ao emitir a nota fiscal de saída interna de mercadoria importada, se essa mercadoria estiver ao abrigo do benefício da redução da base de cálculo prevista no art. 9º, I do Anexo 2, a consulente deve considerar tal benefício. O que não é previsto para as operações realizadas antes da referida alteração. 

              Nesse caso, em virtude da redução da base de cálculo do imposto e do percentual previsto para o cálculo do crédito presumido (art. 15, IX) que deve ser sobre o valor do imposto devido na operação própria, o percentual do imposto devido nessa operação que deve ser recolhido pelo importador, vai resultar num valor menor do que o resultado do cálculo do percentual previsto no art. 10, §17 do Anexo 3, que é sobre a base de cálculo estabelecida no art. 9º, IV do RICMS.

              Por isso, a redação da última parte do inciso III do § 3º do art. 15 do Anexo 2, estabelecer que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não pode resultar em valor menor do que o apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX. Ou seja, para o cálculo do valor do imposto da operação subseqüente à importação que deve ser recolhido pelo importador, a título de antecipação, em substituição da garantia, a base de cálculo é a prevista no art. 9º, IV do RICMS, observado o disposto no inciso I do § 7º do art. 10 do Anexo 3. 

              Na hipótese não se aplica o diferimento parcial previsto no art. 10-B, § 2º, III do Anexo 3, que prevê a inaplicabilidade de tal diferimento para a hipótese do II do “caput”, quando a operação for contemplada com redução da base de cálculo ou isenção. Proibição essa que deve ser observada nas operações realizadas a partir de 28/05/2009, data da edição do Decreto 2.361, que acrescentou o inciso III ao dispositivo.

              O art. 15, § 3º, I, “b” do Anexo 2 veda a aplicação do crédito presumido, quando o estabelecimento importador, importar mercadoria para consumo próprio, no qual se inclui o seu ativo permanente. Não se trata, portanto, da hipótese apresentada na consulta, caso em que a mercadoria é importada para terceiros.

Posto isto, responda-se à consulente que:

              a) na emissão da nota fiscal de saída do estabelecimento importador, se a mercadoria estiver ao abrigo do benefício da redução de base de cálculo prevista no art. 9º, I, Anexo 2, a partir da edição do Decreto 2.386 de 2009, tal benefício deve ser considerado;

              b) o ICMS devido na importação é diferido integralmente, mas não se aplica o diferimento parcial previsto no Anexo 3, art. 10-B, por força do que dispõe o inciso III do § 2º do mesmo artigo;

              c) o limite do percentual do crédito presumido é o previsto no art. 15, IX do Anexo 2, considerando, porém, que a carga tributária daquela operação não pode ser menor que o resultado do percentual previsto no art. 10, § 17 do Anexo 3, sobre a base de cálculo prevista no art. 9º, IV do Regulamento, observado o disposto no inciso I do § 7º do art. 10 do Anexo 3; 

             d) a vedação prevista no art. 15, § 3º, I, “b” do Anexo 2 é para o estabelecimento importador, que no caso é a consulente.                                                                                    

         À superior consideração da Comissão.

         Florianópolis (SC), 30 de abril de 2009.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – Matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sesão do dia 18 de junho de 2009.

         Alda Rosa da Rocha                                                     Anastácio Martins

            Secretária Executiva                                                 Presidente da Copat