CONSULTA N° 029/2009

EMENTA: ICMS. ARMAZÉM GERAL. MERCADORIA DEPOSITADA POR EMPRESA QUE FOI INCORPORADA POR OUTRA. A INCORPORADORA SUCEDE EM TODOS OS BENS, DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA INCORPORADA, PASSANDO A REVESTIR-SE DA CONDIÇÃO DE DEPOSITANTE DA MERCADORIA.

DOE 08.07.09

01 - DA CONSULTA

A consulente opera como armazém geral. Relata que recebeu mercadorias (CFOP 5.905) cujo depositante, empresa localizada neste Estado, foi incorporada, tendo seus ativos, inclusive as mercadorias em depósito, vertido para a incorporadora.

Informa a consulente que está devolvendo as mercadorias à incorporadora (CFOP 5.906 e 5.907), indicando, em informações complementares, que se trata de mercadoria armazenada pela incorporada.

Indaga se o seu procedimento está correto.

A informação fiscal a fls. 8-19, após transcrever toda a legislação pertinente ao instituto, manifesta-se pelo não recebimento da consulta, argumentando que o estabelecimento depositante já teria sido baixado do cadastro de contribuintes do ICMS, não possuindo mais inscrição estadual, bem como CNPJ. Assim, não poderia atender ao disposto na legislação (Anexo 6, arts. 68 e seguintes).

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Código Tributário Nacional, art. 132;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, arts. 59 ou 60.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O questionamento da consulente carece de suficiente clareza quanto à natureza da operação cogitada. Com efeito, estamos diante de três possibilidades: i) operação de simples devolução da mercadoria ao depositante; ii) saída da mercadoria com destino a terceiro (com ou sem o deslocamento físico da mercadoria); e iii) permanência da mercadoria em depósito, simplesmente alterando-se a sua titularidade da incorporada para a incorporadora.

Iniciemos analisando a terceira hipótese.

Conforme dispõe o art. 1.116 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), consiste a incorporação na absorção de uma ou várias sociedades por outra “que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”. Assim, dispõe o art. 1.118 que “aprovados os atos de incorporação, a incorporada declarará extinta a incorporada e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. A este propósito, leciona Arnoldo Wald (Comentários ao Novo Código Civil, vol. XIV: livro II, do direito da empresa, coordenador: Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 672):

“Com a incorporação, a sociedade incorporada se extingue e o seu patrimônio se incorpora ao da sociedade incorporadora, que passa a ser a sua sucessora em todos os direitos e obrigações”.

“Para proceder à incorporação, a sociedade incorporadora aumenta o seu capital em valor equivalente ao patrimônio que recebe da incorporada. Os sócios da incorporada passam a ser sócios da incorporadora, recebendo quotas ou ações da sociedade incorporada, mediante relação de troca calculada com base nos respectivos valores patrimoniais das sociedades envolvidas”.

A seu turno, o art. 132 do Código Tributário Nacional, determina que “a pessoa jurídica de direito privado que resultar de [...] incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado [...] incorporadas”. No lapidar magistério de Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol II, São Paulo: Atlas, 2004, p. 554):

“Tal como ocorre na fusão, na incorporação ocorre a extinção da sociedade ou das sociedades incorporadas, operando-se uma sucessão universal onde a sociedade incorporadora, cuja personalidade jurídica subsiste, assume todo o ativo e todo o passivo da ou das incorporadas que se extinguem”.

“A incorporação, portanto, implica sucessão universal”.

Ora, sucedendo a incorporadora em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, ela, a incorporadora, reveste-se da condição de depositante. A incorporação acarreta a extinção da incorporada (CC, art. 1.118), razão por que não é possível a aplicação, ao caso, das disposições do art. 68 do Anexo 6 do RICMS-SC, como argutamente observa a autoridade fiscal em suas informações de estilo. A mercadoria não pode ser devolvida à incorporadora pelo simples fato de não mais existir.

Nas demais hipóteses, deve-se aplicar, conforme o caso, o disposto no art. 59 – retorno da mercadoria ao estabelecimento depositante – ou no art. 60 – saída com destino a outro estabelecimento –, ambos do mesmo Anexo 6.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a incorporadora sucede em todos os bens, direitos e obrigações da incorporada, passando a revestir-se da condição de depositante da mercadoria, bastando que a consulente faça constar tal circunstância em seus registros;

b) a partir do ato de incorporação, a incorporada deixa de existir, razão por que se torna inviável a aplicação do art. 68 do CTN;

c) no caso de devolução (física) da mercadoria ao estabelecimento depositante, deverá ser considerado como tal a incorporadora que sucede à incorporada para todos os efeitos legais, consignando-se tal fato no respectivo documento fiscal;

d) a mesma informação deve ser consignada nos documentos fiscais relativos à transmissão da mercadoria a terceiro.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 30 de abril de 2009.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de maio de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat