CONSULTA Nº: 071/2008

EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE ESTRUTURAS PRÉ-MOLDADAS, METÁLICAS OU MISTAS. EXECUÇÃO SOB O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO CONSTITUEM MERCA- DORIAS AS ESTRUTURAS PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DE SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, DESDE QUE VISEM À CONSECUÇÃO DA OBRA OBJETO CONTRATUAL DA EMPREITADA.

DOE de 16.12.08

1 - DA CONSULTA

Empresa de construção civil, registrada no CREA/SC sob nº 071182-3, requer em fórum de reconsideração que lhe seja reformado o parecer exarado na Consulta nº 082/2007. Seus sócios administradores são engenheiros civis registrados, aos quais cabe a emissão da ART - Anotação de Responsabilidade Técnica.

À sua crítica, a consulta merece ser revista porque “o senhor Auditor Fiscal da Receita Estadual relator, prolatou a decisão, sem dar o devido valor aos argumentos existentes na consulta efetuada”.

A consulente não concorda com os termos do relatório, tampouco com o parecer, alegando equívoco do auditor parecerista.

O equívoco, segundo ela, estaria no fato de o objeto da consulta ter sido negligenciado: é que o parecer fora emitido considerando como atividade da empresa apenas a “fabricação, sob encomenda, de estrutura metálica para cobertura de edificações”, não obstante o objeto social da empresa, nos termos da Cláusula 3ª de seu contrato social, ser mais amplo, abrangendo, também, a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, ou mesmo mistas (concreto armado e estrutura metálica), com execução da obra sob o regime de empreitada global.

No campo da engenharia civil, argumenta que os dois tipos de estrutura “distinguem-se apenas pelo material utilizado” e, sendo assim, a consulta atacada não poderia divergir das demais aprovadas pela COPAT para empresas que fabricam pré-moldados de concreto armado.

Citando várias consultas exaradas por esta Comissão visando à ratificação de seu entendimento, afirma que, caso se mantenha o parecer ora atacado, estaríamos diante de decisões contraditórias, eis que o objeto e a essência dos serviços são os mesmos, o que, certamente, geraria uma concorrência desleal entre as empresas que executam obras em concreto armado, para com aquelas que executam obras mistas, ou seja, concreto armado com estruturas metálicas ao invés de vigas de concreto.

Se assim fosse, alega na seqüência, todas as consultas realizadas e que tiveram como resultado idêntico ao da consulta nº 06/2006, teriam que ser revistas e modificadas, para o fim de determinar a incidência do ICMS em todas as operações de obras executadas sob o regime de empreitada global, independentemente da utilização de concreto armado ou estrutura metálica.(sic)

Ressalta que sua atividade não se resume à fabricação de estrutura metálica sob encomenda, destacando que os serviços por ela prestados são os mesmos serviços prestados por empresas que atuam em construção civil, através da construção e montagem de pré-moldados de concreto armado, sendo que, utilizando-se outro material que é a estrutura metálica.

Por fim, argumenta que não fornece mercadorias. O que faz é assumir a execução - por empreitada ou sub-empreitada - de uma obra de construção civil como um todo indivisível, fornecendo trabalho e materiais.

Eis os questionamentos da empresa (ipsis literis):

a) A nossa atividade, ao executar de obras de construção civil por empreitada ou subempreitada global, utilizando as estruturas metálicas produzidas, se enquadra ou não na parte final do item 7.02 da Lista de Serviços, anexa a Lei Complementar n.º 116/2003, quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço fora do local da prestação de serviços?

b) Nosso entendimento está correto, em considerar somente ISS - Imposto sobre Serviços?

c) Como deveremos proceder em relação ao ICMS sobre os estoques existentes na data da mudança de tributação;

d) Nas aquisições interestaduais de materiais aplicados nos serviços prestados é devido o diferencial de alíquota de ICMS?

e) Como deverão ser emitidas as notas fiscais de remessa dos materiais para utilização nas prestações de serviços em diversas obras ou locais: A natureza de operação será : Remessa p/ utilização na Prestação de Serviços sujeitos ao ISS e o CFOP será 5.949 ou 6.949, emitida em nome do prestador e com endereço da obra. Informando em dados adicionais para quem será executado o serviço e o dispositivo de não incidência: ICMS não incidência - Art. 6º, V do RICMS-SC?

Requer ACATAMENTO DA PRESENTE CONSULTA ACERCA DA INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA CATARINENSE, conforme previsão legal do art. 31 a 33 da Lei 313/2005 do Código de Defesa do Contribuinte.

Declara, por fim, que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está sendo submetida a qualquer procedimento fiscal.

O fisco local atesta a tempestividade do pedido.

É o relatório.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3º, V;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º e Listas de Serviços Anexa, Item 7.02;

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Em se tratando de pedido de reconsideração de consulta exarada por esta Comissão, os quesitos de admissibilidade constantes no RNGDT, art. 152F, têm de ser atendidos preliminarmente.

Ao alegar que o auditor relator prolatou a decisão, sem dar o devido valor aos argumentos existentes na consulta efetuada, a empresa sugere que um item perquirido tenha sido negligenciado pela Comissão.

De fato, o parecer aprovado tem como objeto a fabricação, sob encomenda, de estrutura metálica para cobertura de edificações enquanto o contrato social da empresa reporta-se a um universo de atividades mais amplo, abrangendo, inclusive, a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado.

É oportuno ressaltar que o objeto social da empresa é citado, em parágrafo específico, com o intuito de discernir, dentre as demais qualificações que lhe são inerentes (personalidade jurídica, endereço, inscrição estadual, CNPJ etc), o seu ramo de atividade.

Ao contrário, no parágrafo em que expõe as razões de seu pedido (fl. 2), relata que:

A empresa especificamente constrói estruturas metálicas para prédios, pavilhões industriais ou comerciais em chapas de aço, mediante contratos de empreitada e sub-empreitada global, inclusos os materiais e a mão-de-obra.

Para a execução dos projetos conforme contratos, produz, fora do local da obra, as estruturas metálicas, em conformidade com as especificações de cada projeto, previamente elaborado e aprovado pelo Contratante. (grifei)

As dúvidas, então submetidas ao crivo desta Comissão, diziam respeito a estruturas metálicas, universo este delimitado pela própria interessada, como pudemos observar.

Os demais argumentos apresentados pela consulente, muito embora divirjam do parecer aprovado por esta Comissão, foram devidamente considerados na consulta.

Dessume-se, então, que o auditor fiscal parecerista respondeu a contento, ou seja, nos estritos termos em que foi perquirido. Conseqüentemente, o pedido não tem a guarida do inciso I do, já referido, art. 152F.

O fato de a resposta reconsideranda divergir de respostas prolatadas em consultas anteriores (inciso III, art. 152F), é outra alegação da consulente. Mas, para que essa divergência possa ser constatada, temos de analisar detidamente a similaridade entre os casos outrora analisados pela COPAT e o que ora é submetido à sua crítica.

A rigor, as consultas confrontadas divergem por objetos distintos - consulta ora atacada: estruturas metálicas; consultas anteriores: estruturas pré-moldadas de concreto armado. (Veremos mais adiante se o material utilizado na fabricação dessas estruturas é relevante para fins de incidência do ICMS.) E, por tratar-se de objetos distintos, não há como medrar o pedido de reconsideração, se insculpido no inciso III do art 152F.

No entanto, a alegação de que suas atividades envolvem, também, a fabricação de estruturas pré-moldadas de concreto armado, ou mesmo mistas (concreto armado e estrutura metálica) constitui fato novo, passível de análise pela COPAT, conforme aduz o inciso II do mesmo artigo 152F.

Pelo exposto, sugiro, nesse primeiro momento, que esta eminente Comissão aceite como procedente o pedido de reconsideração ora apresentado, para que, a partir daqui, passemos à análise do caso.

Dentre as consultas citadas pela consulente para ratificar seu entendimento está a de nº 06/2006, cuja ementa é transcrita a seguir:

EMENTA: ICMS/ISS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE PRÉ-MOLDADOS DE CONCRETO ARMADO. EXECUÇÃO SOB O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E DESTINADAS À OBRA OBJETO DA EMPREITADA, CONFORME ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO PROJETO. HIPÓTESE QUE NÃO ESTÁ ABRANGIDA NA RESSALVA DO ITEM 7.2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LOGO, HÁ INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL. (grifei)

Observemos com relação à parte grifada, que a referida COPAT, é categórica: ainda que produzidos fora do local de prestação do serviço, os pré-moldados de concreto armado não constituem mercadorias se produzidos sob regime de empreitada global pela própria empreiteira de construção civil.

A consulta citada (assim como todas as demais, evocadas pela consulente em sua defesa) vem alicerçada em duas decisões do STJ de 2006.

O Recurso Especial nº 247.595-MG, segundo o qual “as peças pré-moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação de serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS”.

Ainda em obséquio às pretensões da consulente, citado o Recurso Especial nº 124.642-RS, que reza que “na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM”.

Temos de checar, preliminarmente, se as decisões transcritas têm como objeto situação semelhante ao caso ora submetido ao crivo desta Comissão. É o que faremos a seguir.

Em ambos os casos - basta a leitura das ementas - as decisões do egrégio tribunal foram exaradas no âmbito da construção civil e dos contratos de empreitada global, restando ser considerados dois aspectos.

Primeiro, porque ao tribunal fora importante restringir o universo (construção civil e contrato de empreitada global); em segundo, se a consulente está habilitada para a execução de obra nesta modalidade de prestação de serviços. Comecemos por algumas definições atinentes aos contratos de construção civil.

Duas são as modalidades de contratos para construção de obras de engenharia: os chamados contratos de construção por empreitada e contratos de construção por administração. A diferença entre ela é a responsabilidade nominal pelas despesas.

Na primeira, uma parte (que assume os riscos econômicos) obriga-se a realizar uma obra determinada para a outra parte, em face de uma retribuição previamente acertada ou proporcional ao trabalho executado.

Subdivide-se em: empreitada de trabalho (também chamada empreitada de serviço ou empreitada de lavor), em que o construtor fornece a mão-de-obra e executa os serviços, assumindo tão-somente as obrigações de fazer, enquanto o proprietário fornece os materiais necessários (Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. 7ed. São Paulo. Saraiva, 1971, p. 25); e, empreitada global (também chamada empreitada total ou empreitada de material) em que o construtor toma conta de tudo, ou seja, além de realizar as tarefas, fornece os materiais e contrata mão-de-obra, assumindo as obrigações de dar e fazer. (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. V.3: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 7ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 204; Monteiro, 1971, p. 204; Alfredo de Almeida Paiva. Aspectos do contrato de empreitada. Rio de Janeiro. Forense, 1955, p. 27).

Na segunda - contratos de construção por administração - envolve trabalho técnico de gerenciamento da obra, sem o fornecimento de insumos, sendo os gastos realizados em nome do dono da obra. (Orlando Gomes. Contratos. Rio de Janeiro. Forense, 1977, p. 349; Monteiro, 1971, p. 202; Paiva, 1955, p. 16).

As partes necessárias no contrato de construção por empreitada são: o dono da obra ou proprietário, que manda fazer a obra e responde pelo pagamento e o construtor ou empreiteiro que se obriga a executá-la e é responsável pela obra tecnicamente (deve ser legalmente habilitado). O contrato é realizado sob o consentimento mútuo desses sujeitos - pessoas físicas ou jurídicas - que podem ser múltiplos. (Miranda Carvalho, E.V. Contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 48-58; Gomes, 1977, p. 350).

O objeto é prestação da obra a ser realizada, na lição de Miranda Carvalho (1953, p. 63).

Esses contratos são de execução pessoal ou não de acordo com o avençado. À exceção do trabalho intelectual ou artístico que deve ser realizado pessoalmente pelo construtor, é aceito que o trabalho material seja levado a cabo por terceiros por ele contratados, (Miranda Carvalho, 1953. p. 19; Paiva, 1955, p. 23), mediante contrato que não tem a mesma natureza do de empreitada geral, como veremos mais adiante.

O fato de poder ser realizado pessoalmente, ou por terceiros, remete-nos à definição de sub-empreitada, que não se constitui em espécie determinada do gênero empreitada, mas na cessão total ou parcial da obra a terceiro; é um contrato derivado do contrato principal. O empreiteiro pode (com o consentimento prévio ou tácito do proprietário) delegar a execução da obra no todo ou em partes para outros construtores. Observemos que, nesse caso, a responsabilidade técnica continua sendo do construtor que se obrigou, por contrato, a entregar a obra pronta.

A sub-empreitada parcial é comum e geralmente dispensa previsão contratual, podendo ser executada por uma empresa que não seja prestadora de serviços (COSTA, Wagner Veneziani e JUNQUEIRA, Gabriel J.P. Contratos: manual prático e teórico, civil e comercial. São Paulo. Ícone, 1990, p. 147; Gomes, 1977, p. 358; Paiva, 1955, p. 161-165).

Na construção civil, é muito comum empresas serem contratadas por sub-empreitada, para instalação de elevadores, ar-condicionado central, aberturas, vidros etc. A exemplo das estruturas metálicas em questão, esses materiais ou equipamentos também são produzidos sob medida e nos termos do projeto (específicos para a obra, portanto), mas nem por isso, são excluídos do campo de incidência do ICMS. Qual é a diferença?

A diferença é a natureza industrial do ramo de atividade dessas empresas, que não se confunde com o ramo de construção civil. Se, por exemplo, uma empresa é fabricante de elevadores para edificações, é irrelevante para fins de incidência do ICMS, o fato de estes elevadores serem vendidos instalados ou não, pois, nesse caso, há preponderância da mercadoria sobre a prestação do serviço que lhe acompanha.

No exemplo, o interesse da construtora é a compra dos elevadores, e não a contratação de serviço de instalação de elevadores previamente adquiridos de outrem, de tal sorte, que a obrigação de fazer é meramente acessória à obrigação de dar.

Tanto é verdade, que a prestação do serviço de medição, montagem etc envolvidos não subsistem à inexistência da mercadoria (elevador), este sim, objetivo último, tanto do comprador, quanto do vendedor.

Nesse sentido, valho-me, por elucidativo que é, do excerto a seguir, retirado do Acórdão nº 670000061696 do Conselho Estadual de Contribuintes deste estado, que cita o Parecer nº 171-2000, que versa sobre a comercialização de imobiliário sob medida:

“Na situação que aqui se analisa, resta claro que junto ao fornecimento da mercadoria há a realização do serviço. Porém é certo também que esses serviços são todos voltados a garantir a concretização daquele fornecimento, de sorte que é impossível destacá-los das mercadorias a que se referem. Não se pode assim falar de prestações de serviços dotadas de autonomia frente à operação com mercadoria, à qual essas atividades, sejam preparatórias, como a realização de medições, projetos e orçamentos, sejam realizadas no final, como a própria instalação dos móveis vendidos, estão indissociavelmente ligadas.

(...)

A tais atividades desenvolvidas pelo contribuinte com o objetivo de atingir o fim visado com o negócio jurídico - que no caso em tela é notadamente o fornecimento de mercadoria, denomina Aires F. Barreto “atividade-meio” afirmando a respeito:

Os leigos tendem a confundir o exercício de atividades-meio com a prestação de serviço.

Calçados na nomenclatura dos serviços (...) misturam, embaralham, confundem, equiparam, tarefas-meio com serviços (...) É inafastável - ainda que disso muitos não se dêem conta - que o atingir um fim qualquer exija, empírica ou cientificamente, atividades de planejamento, organização, administração, controle, não obstante essas ações nada tenham a ver com o fim perseguido, que na hipótese, poderia ser o de transportar pessoas. (...) Não se pode decompor um serviço (...) nas várias ações-meio que o integram para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo. (ISS-atividade-meio e serviço-fim, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 5, Fev. 1996, p. 81-85).

(...) o Acórdão 1061, proferido pela 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (fls. 07 e 08) não serve à presente discussão, eis que se refere a prestação de serviço que envolva fornecimento de mercadoria, caso típico do parágrafo 1, do art. 8, do Decreto-Lei 406/68, enquanto que o caso em tela refere-se nitidamente à situação inversa, vale dizer, a um fornecimento de mercadoria que envolve a realização de serviço, matéria tratada no inciso IV, do art. 2, da Lei Complementar 87-96. A distinção entre essas situações, como é cediço, faz-se por critérios como a preponderância de um ou outro elemento, inclusive tendo em vista os objetivos visados pelo consumidor ".

O Recurso Especial nº 88-078-MG, relator o Min. Demócrito Reinaldo, que a requerente menciona a fls. 08 e 09, reafirma que havendo preponderância da mercadoria sobre os serviços envolvidos numa mesma operação, há que prevalecer a incidência do ICMS. Assim na venda de vidros seguida de sua instalação, a operação de venda constitui a atividade fim da empresa, enquanto que sua instalação é mera atividade meio, realizada exclusivamente em função do principal e por isso nela subsumida para efeitos tributários, nos termos da legislação. (...) Ora, esse é precisamente o caso da requerente, embora insista em tentar aparentar o contrário. Com efeito, seus clientes, quando a procuram não estão em busca de seus serviços, para instalação ou montagem de móveis que tenham adquirido de terceiro. Antes vão até ela para verdadeiramente adquirir tais móveis que a requerente se compromete em entregar instalados e prontos para o funcionamento, muito embora posteriormente consigne indevidamente nos documentos declarações divergentes desta realizada".

(...)

Isso demonstra o outro Acórdão que a própria requerente menciona, a fls. 09, proferido no Recurso especial nº 6.219-MG, relator o Min. Milton Luiz Pereira, em cuja ementa se lê: "A venda de produto fabricado por outra empresa industrial, seguida da montagem ou instalação pela vendedora (a mesma que monta, vende e instala), sem o fornecimento de material diverso, comprovadamente contínuas ou simultâneas, certo que o adquirente usuário não forneceu material algum ('exclusivamente'- ítem 48 - Lista de Serviços - Dec. Lei 834/69), evidenciada a preponderância daquela atividade econômica (venda) constitui fato imponível sujeito à incidência do ICMS e não do ISS".

Ora, é absurdo dizer que os móveis que a requerente monta e instala são fornecidos pelos seus clientes. Como pretender tal afirmação se os clientes procuram a requerente precisamente quando necessitam adquirir tais móveis. É bastante óbvio que na situação em tal estão presentes os requisitos de continuidade e a simultaneidade, referidos no Acórdão supra, que dão unidade à operação de venda e montagem de móveis para cozinha, com preponderância da primeira sobre a segunda, para sujeitá-la integralmente e exclusivamente à incidência do ICMS".

Face ao exposto, por caracterizar-se inequivocamente que a requerente efetivamente realiza operações relativas à circulação de mercadorias, sendo por isso contribuinte do ICMS, e nessa condição, obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, nos termos do art. 1, do Anexo 5, do Regulamento ICMS, aprovado pelo Decreto 1.790, de 29 de abril de 1997, manifestamos-nos pelo INDEFERIMENTO do pedido".

A tese defendida no excerto acima não se encaixa ao caso ora (re)submetido ao crivo desta eminente Comissão.

Na verdade, um cliente não vai à consulente por estar interessado em adquirir as estruturas que fabrica, mas na prestação da obra que ela se compromete a realizar, em precisa consonância com o projeto avençado previamente (a obra acabada é o objeto último, como vimos, do contrato de empreitada global).

De outro norte, a consulente é empresa de construção civil, devidamente habilitada, que se presta a serviços de engenharia - não contribuinte do ICMS.

O motivo pelo qual o STF prolatou a decisão no âmbito da empreitada global fica, então, evidente: é que as pessoas juridicamente aptas a comprometerem-se por esse tipo de contrato a entregarem seu objeto - a obra pronta - são as empresas de construção civil, devidamente registradas no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

O registro no CREA é a forma pela qual a empresa torna-se legalmente habilitada para exercer as atividades regidas pelo órgão, sendo passíveis desse registro as que atuam nas áreas de engenharia, arquitetura, agronomia, geologia, geografia e meteorologia (Lei nº 5.194/66 e Resolução nº 336/89 do CONFEA - Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Engenharia).

São empresas que, agindo na qualidade de prestadoras de serviço, não só prescindem do registro no CCICMS, como não são objeto do diferencial de alíquota nas aquisições de insumos em operações interestaduais, conforme entendimento da própria COPAT.

Como vimos, a empresa de construção civil não está impedida de contratar outras empresas para auxiliá-la na conclusão da obra pactuada. Mas isso, não significa, per se, que essas empresas sejam, também, prestadoras de serviço.

Justamente esse é o motivo da restrição por parte do egrégio tribunal: proteger da incidência do ICMS empresas não contribuintes deste imposto - empresas de construção civil -, ainda que essas empresas, visando à consecução do objeto contratual (entrega da obra pronta ao proprietário - uma prestação de serviço, portanto), necessitem, por motivos técnicos ou de logística, construir estruturas de concreto armado, fora do local da obra.

Ora, mas se esse é o sentido da decisão do tribunal, ela independe do tipo de material utilizado na produção das estruturas: se de concreto armado, de metal, ou mesmo mistas, isso é absolutamente irrelevante para fins de incidência do imposto.

E, como foi intencional a especificação da pessoa - empresa de construção civil - e do instrumento - contrato de empreitada global - nas decisões prolatadas pelo STJ, basta-nos, nessa altura, verificar se a consulente é empresa de engenharia apta a obrigar-se por esse tipo de contrato. Exigência suprida nos autos pela consulente (fl. 20).

Não poderia encerrar sem repisar, por sua importância, o que se segue:

A condição para que as estruturas fabricadas por uma empresa de construção civil não sejam motivo de incidência do ICMS é que estejam sendo utilizadas na consecução do objeto do contrato de empreitada global, que é a entrega, ao proprietário encomendante, de uma obra de engenharia acabada.

De tal sorte que a entrega da obra pronta constitua o fim; e a estrutura produzida, um dos artifícios de engenharia, dentre outros, dos quais se vale a empresa de construção civil para a conclusão da obra à qual se obrigou a entregar terminada.

Por outro lado, caso um terceiro obrigue-se, em relação à empresa de construção civil responsável pela conclusão da obra, a entregar-lhe, devidamente instalada, uma estrutura de concreto armado, de metal ou mista, estaremos diante de uma operação com mercadoria, como já foi demonstrado.

Mesmo que tenha sido produzida especificamente para o projeto, e ainda que o subcontratado seja empresa de construção civil, pois, no caso, não estará agindo nessa qualidade, mas como fabricante das referidas estruturas.

Pelo exposto, responda-se à consulente que, em obras de construção civil, executadas exclusivamente sob o regime de empreitada global, não constituem mercadorias as estruturas pré-moldadas, metálicas ou mistas, produzidas fora do local da prestação do serviço, pela própria consulente (empreiteira de construção civil), desde que visem à entrega da obra objeto contratual da empreitada global. Neste caso, haverá incidência do ISS e não será devido o diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de materiais aplicados nestes serviços.

Em contra-partida, a fabricação e montagem pela consulente de estruturas pré-moldadas, metálicas ou mistas, sob qualquer forma de subcontratação, inclusive subempreitada global, constitui fato gerador do ICMS, sendo devido o diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais dos materiais correspondentes.

Os demais questionamentos apresentados pela consulente são atinentes à matéria tratada de forma clara na legislação pertinente e não compõem o universo de análise da COPAT. Caso uma leitura detida dos dispositivos específicos não seja suficiente, a consulente poderá recorrer ao plantão fiscal da unidade setorial de fiscalização a que está jurisdicionada.

Eis o parecer que submeto à crítica desta Comissão.

GETRI, 21 de agosto de 2008.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 16 de outubro de 2008.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat