CONSULTA Nº 066/2008

EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO QUE, PARA EFEITOS DE COBRANÇA DO ICMS, EM NADA SE DIFERENCIA DE OUTRA IMPORTAÇÃO, QUANDO SE CONSIDERA IMPORTADOR QUEM FAZ VIR A MERCADORIA OU BEM DE OUTRO PAÍS PARA DENTRO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO.

DOE de 16.12.08

01 - DA CONSULTA.

A consulente informa que tem como atividade a fabricação de materiais para a medicina e a odontologia e, em razão de a legislação do ICMS do Estado não prever procedimentos para a emissão de notas fiscais na operação de importação de mercadoria por conta e ordem de terceiros, com base no que dispõe o Decreto nº 22.586, art. 152 “caput” formula a presente consulta.

Declara que a matéria objeto da consulta não motivou notificação fiscal e que não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização.

Conforme entendimento da consulente, a empresa que contrata serviço de uma comercial importadora para realizar a importação de mercadorias por sua conta e ordem, receberá, quando da entrega da mercadoria, uma nota fiscal emitida pela comercial importadora, com o CFOP 5.949 – outras saídas.

A empresa adquirente por sua vez deverá:

“a) lançar a nota fiscal de remessa recebida da comercial importadora, no livro fiscal de entrada, tomar crédito do ICMS e dar entrada no estoque;”

“b) emitir nota fiscal de entrada para acusar a operação de ‘importação’ e alimentar o contas a pagar em relação ao fornecedor do exterior. A nota fiscal de entrada será uma cópia da nota fiscal de remessa recebida da comercial importadora, porém sem o destaque do ICMS. A nota fiscal a ser emitida como entrada, deverá ter CFOP 3.101 – importação e sem destaque de impostos. Colocar na nota fiscal, em observações: “importação feita por conta e ordem através da empresa xxxx comercial importadora – NF de remessa nº xxxx data xx/xx/xx.”

A justificativa da consulente para a emissão da nota fiscal de entrada com CFOP 3.101 é que a empresa necessita acusar a entrada do exterior como sua aquisição. Do contrário a DIME apresentará resultado diferente do efetivo, o que ocasionará problemas em relação ao valor adicionado, já que a nota fiscal emitida pela comercial importadora é de prestação de serviço.

Além do que, segundo o entendimento da consulente, a adquirente não está comprando a mercadoria da comercial importadora, por isso não faz sentido lançar a nota fiscal recebida com CFOP 5.949 com CFOP 1.101, uma vez que o CFOP 1.101 refere-se à aquisição e a comercial importadora está apenas lhe prestando um serviço. O real importador é a empresa que está pagando a mercadoria, a adquirente, tanto que o faz diretamente à empresa no exterior.

Por fim, questiona a esta Comissão sobre o posicionamento do Fisco catarinense sobre a questão que expõe.

A autoridade fiscal, no âmbito do Grupo de Especialista Setorial em Comércio Exterior – GESCOMEX, manifesta-se sobre o mérito do pedido e o encaminha a esta Comissão.

É o relatório, passo à análise.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, I;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 5, arts. 15, I, 32, I e II; Anexo 10, Seção II.

Convênio ICMS nº 135/2000, celebrado pelo CONFAZ.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

A autoridade fiscal, no âmbito do Grupo de Especialista Setorial em Comércio Exterior – GESCOMEX destaca em sua informação questões relevantes para a análise da consulta, por isso transcrevemo-las.

“O Convênio ICMS 135/2002, celebrado pelo Conselho Nacional Fazendário, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, desconsidera os regramentos estabelecidos pela União em relação ao ICMS, ao estabelecer que as Instruções Normativas que tratam das importações de mercadorias ou bens, ainda que tidas como efetuadas por conta e ordem são inaplicáveis ao ICMS.”

“Entre os motivos pelos quais o Convênio ICMS 135/2002 foi celebrado destaca-se o seguinte: “considerando o que dispõe a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, especialmente no que se refere à base de cálculo do ICMS.”

“A Instrução Normativa - IN SRF 247/2002, em seus arts. 86 e 87, estabelece os valores que deverão ser indicados nas notas fiscais de entrada e saída, referindo-se, ainda, à emissão de nota fiscal de serviços (comissão), sem identificar a incidência ou não de ICMS. A Instrução Normativa chega a determinar que a nota fiscal de saída deve ser emitida pelo mesmo valor da nota fiscal de entrada, acrescidos os tributos incidentes na importação (art. 87, I e IV).”

“Acontece que tais disposições afrontam a Lei Complementar 87, de 1996, que estabelece as normas gerais do ICMS. Entretanto, embora não tendo competência para determinar a base de cálculo do ICMS, o regramento dado pela Secretaria da Receita Federal, confunde o contribuinte e gera dúvidas sobre os valores que devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, alega a autoridade fiscal.”

“A base de cálculo do imposto na operação de saída da mercadoria, inclusive a saída subseqüente à importação é o valor da operação, conforme estabelece a Lei nº 10.297, de 1996, art. 10, I, independente de ser ou não a importação por conta e ordem. Ou seja, em relação ao imposto estadual, não há uma regra específica para a operação por conta e ordem e outra para a operação por conta própria. O regramento é único para a importação de mercadorias. Razão por que as regras federais relativas à operação de importação por conta e ordem não se aplicam ao ICMS. Sobre a matéria já se manifestou a Comissão Permanente de Assuntos tributários, em resposta às Consultas 104/06 e 105/06.”

“No que tange ao ICMS, com base no Convênio ICMS 135/2002, é correto afirmar que numa importação por conta e ordem, o importador deve obedecer as mesmas regras a que está sujeito o contribuinte que importa por conta própria.”

“Informa a autoridade fiscal que são descabidas as pretensões da consulente de emitir nota fiscal de entrada com CFOP 3.101 nas importações por conta e ordem em que consta como adquirente, para não descaracterizar a operação por conta e ordem.”

“Por fim, diz que em relação ao ICMS (Convênio ICMS) e com fundamento no Convênio SINIEF s/n de 1970, que estabelece as obrigações acessórias, não há diferença entre importação por conta própria e importação por conta e ordem de terceiros.”

Nesse norte, cabe razão à autoridade fiscal quando menciona que o regramento previsto na Instrução Normativa emitida pela Secretaria da Receita Federal além de afrontar o disposto na Lei Complementar nº 87, de 1996, diploma que cuida de estabelecer normas gerais para o ICMS, confunde o contribuinte e gera dúvidas em relação aos valores que devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, mesmo não possuindo competência para tal.

Pois o que se verifica é que a dúvida da consulente, no que tange as obrigações acessórias concernentes ao ICMS, decorre de disposição da legislação federal que trata do imposto de importação e que, inadvertidamente, pretendeu dispor sobre o ICMS, imposto de competência estadual que incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.”

Ou seja, a confusão que amiúde se apresenta quando da aplicação da legislação do ICMS nas operações no mercado interno de mercadorias nacionalizadas é por causa da pretensa intenção que teve a União de legislar sobre o ICMS. Assim, em razão do que dispõe a legislação federal, a consulente deduz que os procedimentos relativos às obrigações acessórias concernentes ao imposto estadual possam ser diferentes na importação por conta e ordem de terceiro e na importação por conta própria. Esquece a consulente que em relação ao ICMS a legislação a ser observada é a estadual que não distingue a operação de importação, em razão da forma pela qual a mercadoria adentra no país.

Sendo assim, para elucidar a questão é de bom alvitre destacar que em consonância com o Convênio ICMS 135, de 2000, para fins de cobrança do ICMS - importador é quem realiza a operação de importação, seja ela por conta própria ou por conta e ordem de terceiro. Razão por que procedido o despacho aduaneiro, a circulação da mercadoria nacionalizada dar-se-á por meio da operação no mercado interno, realizada pelo importador. Utilizando-se na operação o CFOP 5.949 - outra saída de mercadoria, quando o estabelecimento remetente for localizado na mesma unidade da Federação do destinatário e o CFOP 6.949 - outra saída de mercadoria, quando o estabelecimento remetente for localizado em unidade Federada diversa daquela do destinatário.

Se esse é o entendimento que deve nortear as operações no mercado interno praticadas pelo importador, dúvidas não pode haver em relação à entrada dessa mercadoria no estabelecimento da consulente. Trata-se de operação no mercado interno de circulação de mercadoria nacionalizada estabelecida pela legislação tributária estadual e como tal deve ser registrada tanto no estabelecimento importador, quanto no estabelecimento da consulente, que recebe a mercadoria importada já nacionalizada. Motivo pelo qual deve ser utilizado o CFOP 1.101 ou 2.101, quando do registro da entrada da mercadoria no estabelecimento da consulente.

Sendo assim, para efeitos de cobrança do ICMS, não tem relevância o fato de a consulente ser adquirente de mercadoria que foi importada por sua conta e ordem por uma comercial importadora.

Motivo pelo qual, para fins do imposto estadual, não se aplica o entendimento de que por ser a comercial importadora uma prestadora de serviço, a nota de prestação de serviço por ela emitida servirá de base para a nota fiscal a ser emitida pela consulente para promover a entrada da mercadoria no seu estabelecimento. O documento emitido pela comercial importadora é a nota fiscal referente à operação no mercado interno de circulação de mercadoria nacionalizada por ela realizada.

Ora, justamente em razão desse equívoco é que se apresenta a dificuldade enfrentada pela consulente para conciliar os valores informados na DIME com a não redução de valor adicionado. Ao ignorar a legislação do ICMS, a consulente esquece de distinguir os procedimentos exigidos para a cobrança do imposto estadual daqueles exigidos para a cobrança do imposto de competência da União. E, assim, equivocadamente, desconsidera que o CFOP 5.949 constante na nota fiscal emitida pela comercial importadora refere-se a uma operação de circulação de mercadoria e não a uma prestação de serviço.

O Anexo 5, em seus arts. 15, I e 32, I e II prevê a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal sempre que o estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS promover a saída de mercadoria ou transmitir a propriedade da mercadoria, quando esta não tiver transitado pelo estabelecimento do transmitente. Caso em que a Lei nº 10.297, de 1996, art. 10, I estabelece como base de cálculo do imposto o valor da operação.

Já o art. 39 do mesmo anexo, prevê as hipóteses em que o estabelecimento deve emitir nota fiscal de entrada de mercadorias, sendo que, na hipótese apresentada na consulta, em nenhuma delas enquadra-se a consulente.

É preciso destacar que o estabelecimento da consulente não se enquadra no disposto no inciso V porque o que se dá, nesse caso, é a entrada de mercadoria nacionalizada, não importada. A entrada da mercadoria importada ocorreu no estabelecimento importador que, no caso, é a comercial importadora.

Assim, não procede a afirmação da consulente de que a legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina não prevê procedimento para a emissão de notas fiscais na importação de mercadoria por conta e ordem de terceiro. Tal previsão inexiste porque inexiste diferença entre as formas de importação. Ou seja, para o ICMS, importador é quem faz vir a mercadoria ou bem de outro país para dentro do território brasileiro. A forma de importação de mercadoria tem relevância para a cobrança do imposto de importação, que é de competência da União, mas não para a cobrança do ICMS, que é um imposto de competência estadual.

Isto posto, responda-se à consulente que:

a) para efeitos de cobrança do ICMS, considera-se operação no mercado interno a saída de mercadoria nacionalizada posterior à importação realizada pelo estabelecimento que promoveu a importação por conta e ordem de terceiro;

b) os procedimentos para a emissão da nota fiscal de saída da mercadoria nacionalizada do estabelecimento importador estão previstos na Lei nº 10.297/96, art. 10, I e no Anexo 5, arts. 15, I e 32, I e II;

c) na operação de saída da mercadoria para o mercado interno, subseqüente à importação, a comercial importadora utilizará o CFOP 5.949 ou 6.949, conforme o caso e, para o registro da entrada da mercadoria no estabelecimento da consulente, será utilizado o CFOP 1.101 ou 2.101, por tratar-se de operação no mercado interno.

Quanto às dúvidas em relação à aplicação da legislação federal, a resposta deve ser buscada junto ao Fisco Federal.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 14 de setembro de 2007.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 16 de outubro de 2008.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat