CONSULTA Nº 051/2008
EMENTA: ICMS- A
ISENÇÃO PREVISTA NO RICMS/SC, ANEXO 2 ART. 41 E 43 ALCANÇA APENAS AS SAÍDAS DE
PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DE ORIGEM NACIONAL, NÃO PODENDO O BENEFÍCIO SER AMPLIADO
PARA OS PRODUTOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA, EX VI DO ART. 111 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL. CASO O ICMS RELATIVO À IMPORTAÇÃO TENHA SIDO DIFERIDO, O MESMO SUBSUMIR-SE-Á
NA SAÍDA TRIBUTADA, DEVENDO SER RECOLHIDO CONFORME DISPOSTO NO ATO CONCESSIVO
DO REGIME ESPECIAL.
AS SAÍDAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS PARA A ZONA
FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO NÃO SE EQUIPARAM A EXPORTAÇÕES, LOGO,
OS CRÉDITOS CORRESPONDENTES ÀS ENTRADAS NÃO PODERÃO SER MANTIDOS POR AUSÊNCIA
DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.
DOE de 22.10.08
01 - CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que se dedica ao
comércio atacadista de produtos alimentícios, os quais, em grande parte, são
adquiridos de fornecedores estabelecidos na Argentina, cujo ICMS devido por
ocasião do desembaraço aduaneiro está diferido em razão de Regime Especial concedido
pela SEF.
Acrescenta que parte das mercadorias
que importa comumente é comercializada com empresas estabelecidas na Zona
Franca de Manaus - ZFM, ou em Áreas de Livre Comércio – ALC, e considerando a
isenção disposta no RICMS/SC, Anexo 2, art. 41 e 43, tem dúvida se este
benefício fiscal se estende às mercadorias importadas da Argentina e
comercializadas com a ZFM e ALC.
Aduz ainda que não efetua o estorno,
em sua conta gráfica, do crédito de ICMS relativo às saídas isentas destinadas
à ZFM e às ALC, pois estas operações, segundo o Conselho Estadual de
Contribuintes, equiparam-se às saídas destinadas à exportação, e, consoante o
disposto no RICMS/SC art. 36, § 1º, não há necessidade do estorno de crédito
nesta hipótese.
Frente ao exposto, finalmente
indaga:
a) tem direito a isenção na revenda
de mercadorias importadas da Argentina para estabelecimentos situados na ZFM e
nas ALC?
b)
nesta hipótese, em sendo a
consulente beneficiária de Regime Especial, estará dispensada do recolhido do
ICMS diferido, por Regime Especial, relativo às mercadorias comercializadas com
destino à ZFM e às ALC?
c) no caso de a resposta dada ao
item “b” ser negativa, terá direito à manutenção do crédito correspondente ao recolhimento
que deverá fazer, em razão de se tratar de uma operação equiparada à
exportação?
d) no caso de a resposta dada ao
item “b” ser negativa, porém, a resposta dada ao item “c” ser positiva, poderá
transferir o crédito acumulado?
A autoridade fiscal no âmbito da
Gerência Regional de São Miguel do Oeste analisou as condições de
admissibilidade do pedido e quanto ao mérito destaca que os benefícios fiscais
previstos no RICMS/SC, Anexo 2, art. 41 e 43, são extensivos somente às
mercadorias de origem nacional.
É o relatório, passo à análise.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição Federal, art. 155, §
2º, II, b;
Código Tributário Nacional, art.
111;
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº
2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, arts. 41 e 43.
03 -
FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Preliminarmente, deve-se destacar
que a consulente não faz nenhuma justificativa para fundamentar sua dúvida
referente à interpretação do artigo 41 e 43 do RICMS/SC, aliás, nem poderia,
pois a clareza emanada destes dispositivos não permite albergar nenhuma dúvida.
É o que se depreende da simples leitura destes dispositivos. Senão vejamos:
Art. 41. Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, excluídos os
semi-elaborados, para comercialização ou industrialização na Zona Franca de
Manaus - ZFM, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no
Município de Manaus, observado o seguinte (Convênio ICM 65/88):
(...)
Art. 43. Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, para
comercialização ou industrialização nas seguintes Áreas de Livre Comércio,
observadas as condições previstas nos incisos do art. 41 (Convênios ICMS 37/97,
23/98, 05/99, 10/01, 30/03, 18/05, 06/07 e 73/07):
(...)
Ora, consoante ao que dispõe o
artigo 111 do Código Tributário Nacional, tem-se que a simples literalidade da
expressão “de origem nacional”, grifada nos dispositivos suso
transcritos, afasta a dúvida apresentada pela consulente, e, legitima a
conclusão de que a isenção em tela não se estende às saídas de produtos
industrializados de origem estrangeira.
Assim sendo, tem-se que as saídas promovidas pela consulente
destinando os produtos industrializados que importa da Argentina para estabelecimentos
situados na Zona Franca de Manaus ou nas Áreas de Livre Comércio serão
tributadas normalmente, e considerando que o ICMS relativo às respectivas
entradas (importação) foi diferido de acordo com Regime Especial concedido à
consulente pela SEF, conclui-se que os valores a ele correspondentes deverão
ser recolhidos conforme disposto no ato concessivo.
De outro norte, apura-se que a tese esposada pela consulente
de que as saídas destinadas à Zona Franca de Manaus e às Áreas de Livre
Comércio equiparar-se-iam às saídas para exportação, estando, portanto, dispensado
o estorno do crédito relativo às entradas conforme previsto no artigo 36 do
RICMS/SC, podendo, ainda ser transferido o saldo credor acumulado, encontra sua
antítese nos precedentes desta Comissão.
Com objetivo de solucionar a presente vexata quaestio, destaco a Consulta nº 41/2004, cuja ementa está
assim emoldurada:
EMENTA: ICMS. A SAÍDA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS, EXCETO
OS SEMI-ELABORADOS, PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO NÃO
SE EQUIPARAM A EXPORTAÇÕES. OS CRÉDITOS DO IMPOSTO, CORRESPONDENTES A SAÍDAS
SUBSEQÜENTES ISENTAS OU NÃO-TRIBUTADAS, SOMENTE PODEM SER MANTIDOS SE HOUVER
EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. POR CONSEGUINTE, É VEDADA A TRANSFERÊNCIA DE QUALQUER
VALOR A TÍTULO DE CRÉDITOS ACUMULADOS.
Frente à lucidez do parecer que deu fundamento à resposta da
Consulta acima citada, aduz-se abaixo parte do seu teor, como fundamento da
presente resposta.
“(...) A regra geral
sobre aproveitamento de crédito é a insculpida na alínea "b" do
inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal: "isenção ou
não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a
anulação do crédito relativo às operações anteriores". O crédito fiscal do
ICMS não é um crédito verdadeiro da Fazenda Pública para com o contribuinte,
mas um "direito de compensar" todo ou parte do imposto devido com
imposto que incidiu em etapas anteriores de circulação da mercadoria. Pode-se
dizer que é um "crédito" especialmente vocacionado para compensar o
imposto devido. Por conseguinte, na ausência de débito a ser compensado, como
ocorre no caso de isenção ou não-incidência, este "crédito" perde sua
razão de existir, devendo ser estornado.
Para o crédito ser
mantido, mesmo quando a operação subseqüente seja isenta ou não-tributada, a
lei deverá dizê-lo expressamente. Na falta de previsão legal, prevalece a regra
geral que manda estornar o crédito. Tratando-se de regra excepcional, manda a
boa hermenêutica que seja interpretada na sua literalidade, sem ampliação do
sentido.
A equiparação, por
analogia, das saídas com destino à Zona Franca de Manaus ou às áreas de livre
comércio às operações de exportação não é possível no presente caso. Para
aplicação da analogia, como técnica de integração do direito tributário, devem
ser atendidos os seguintes requisitos: a) existência de lacuna, assim entendida
a omissão da lei no caso concreto; e, b) que haja entre os dois casos uma
semelhança e que esta seja determinante para a aplicação da lei.
Além disso, é preciso
haver uma semelhança determinante entre os dois casos. Ora, as situações não
são semelhantes. Os arts. 41 e 43 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, que tratam
respectivamente das saídas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus e áreas
de livre comércio, isentam as "saídas de produtos industrializados de origem
nacional, excluídos os semi-elaborados". Além disso, atingem apenas os
produtos destinados à comercialização ou à industrialização, mas não quando se
destinarem ao consumo. Diverso é o tratamento das exportações. Com efeito, a
Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, II, afasta a incidência do ICMS nas
"operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive
produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou
serviços". A abrangência das exportações é mais ampla, atingindo toda e
qualquer exportação (primários, semi-elaborados e industrializados) para
qualquer finalidade (comercialização, industrialização, consumo ou qualquer
outro). Além disso, inclui-se no mesmo tratamento a exportação de serviços
(serviços prestados a tomador no exterior).
Não procede pretender
que o legislador tenha "equiparado" a exportações as saídas de
mercadorias para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre comércio. Enquanto a
exoneração das exportações abrange qualquer mercadoria e serviços destinados ao
exterior, para qualquer finalidade, os arts. 41 e 43 isentam apenas mercadorias
[de origem nacional] (não serviços) industrializadas (não os produtos primários e
semi-elaborados), destinados à comercialização ou industrialização (não ao
consumo).
Finalmente, o § 2º do
art. 21 da Lei Complementar nº 87/96 dispensa expressamente o estorno dos
créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de
operações ou prestações destinadas ao exterior. Disposição semelhante não
existe em relação à isenção para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre
comércio. Estando a matéria sob reserva absoluta da lei, não pode ser suprida
por interpretação ou por integração analógica.”
Pelo exporto, responda-se à consulente, na mesma ordem em
que formula suas indagações:
a) as saídas promovidas pela consulente destinando os
produtos industrializados que importa da Argentina para estabelecimentos
situados na Zona Franca de Manaus ou nas Áreas de Livre Comércio serão
tributadas normalmente como operações interestaduais;
b) todos os valores relativos ao ICMS correspondente às
entradas (importação) cujo recolhimento tenha sido diferido por Regime Especial
a ela concedido pela SEF, restarão subsumidos na saída subseqüente (item “a”), devendo
os mesmos ser recolhidos conforme disposto no ato concessivo;
c) não poderá manter os créditos do ICMS relativos às saídas
de produtos industrializados, nacionais ou não, destinados à Zona Franca de
Manaus ou às Áreas de Livre Comércio, por falta de expressa previsão legal;
d) não podendo ser mantidos tais créditos, não haverá
obviamente crédito acumulado nestas hipóteses, logo, não haverá possibilidade
de sua transferência.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 14 de agosto e
2008.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de
agosto de 2008.
A
consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo
de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº
226, de 2001, art. 9º, § 3º. Esgotado este prazo, o crédito tributário devido
será constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.
Alda Rosa da Rocha
Almir José Gorges
Secretária Executiva
Presidente da COPAT