CONSULTA Nº 036/2008.
EMENTA: ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS
E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICICTÁRIO FORNECIDO PELO
PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE
CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO
DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.
01 - DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão
informar que tem por atividade a produção e fabricação
de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda, conforme alteração
protocolizada na JUCESC em 02/01/2004.
Acrescenta que até a data da
alteração acima citada submetia suas operações a incidência do ISSQN de
competência municipal, entretanto, a partir de 07/01/2007, quando passou a
classificar-se como indústria, inscreveu-se no CCICMS/SC,
passando a submeter as operações de produção e
fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda a incidência do ICMS de
competência estadual.
Porém, em 30/11/2007 a consulente
foi procurada pelo Fisco Municipal de Joinville, ocasião em que foi indaga
sobre o motivo pelo qual não vem recolhendo o ISSQN a partir de janeiro de
2004, ao que informou ao Fisco Municipal que vem recolhendo o ICMS em virtude
de sua atividade ser classificada como indústria de transformação. Entretanto, o Fisco Municipal informou à
consulente que sua atividade deve submeter-se ao ISSQN conforme previsto no
item 24 da Lista Anexa à LC Municipal nº 155/2003.
A consulente faz a juntada de
memorial descrendo a forma que desenvolve a suas atividades (fls. 26 a 44),
onde se apura, em síntese, o seguinte:
Produto nº (....)
Composição
Película adesiva / lona / tecido /
MDF / tinta.
Descrição do Produto
Recebe-se o arquivo do cliente, por
e-mail, FTD, CD, DVD contendo o formato do produto, em tamanho final que o
cliente solicita, juntamente com o aceite do pedido.
Processa-se o arquivo recebido do
cliente, através de um software de recorte eletrônico, fazendo a ripagem do mesmo, programa-se a máquina para o volume do
pedido, ocorrendo (...).
Após a plotagem ou a impressão, o material segue para o acabamento
que consiste em:
[síntese] Depilação / refilamento do vinil / separação das peças / etiquetagem /
embalagem, etc.
Frente ao impasse acima exposto,
indaga em síntese:
a)
A
atividade de produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e
flâmulas para propaganda deverá ou não se submeter à
incidência do ICMS;
b)
se a resposta ao item “a” for positiva, como deverá proceder em relação a
exigência do Fisco Municipal de Joinville;
c)
se a resposta do item “a” for no sentido de que deverá recolher os dois
impostos, ou seja, o ICMS e ISS, qual as respectivas bases de cálculos;
d)
se a resposta ao item “a” seja negativa, como deverá proceder para
restituir o ICMS pago ao estado durante os últimos anos, poderá se creditar
automaticamente ou deverá requerer.
O processo foi analisado no âmbito
da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito
Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. 028/07, de 30 de janeiro de 2007, onde a
autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e
concluiu que a matéria já foi tratada nesta Comissão, consoante se apura na
COPAT nº 15/03.
É o relatório, passo à análise.
02 - EGISLAÇÃO
APLICÁVEL.
Constituição da República Federativa do
Brasil, arts. 155, II; 156, III;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 2º, I;
Lei Complementar nº 116, de 31 de
julho de 2003, Lista anexa, subitem 24.01.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
Encontra-se no caso em tela, um
aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios,
ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no campo de incidência
do ICMS, como do ISS.
Para elucidar a questão,
inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.
Segundo a Constituição Federal
compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS
(art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art.
155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156, III).
Apura-se nas normas causais acima
transcritas dois pontos de intersecção entre os impostos de que tratam, a saber: i) distinção entre mercadoria e
serviço; ii) distinção entre serviço de
comunicação cuja tributação é de competência estadual e demais serviços congêneres cuja competência
tributária pertence aos municípios.
Por primeiro, deve-se definir se a
atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.
Então vejamos:
a)
O
conceito de serviços vem da economia,
onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à
produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou
mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.
Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em
obrigação cuja prestação é um
“fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa
para o tomador.
b)
Mercadorias
são aquelas coisas móveis destinadas ao
comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado
em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos
empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma
coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à
venda.
Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias
consubstanciam-se em obrigação de “dar”. Ou seja, o vendedor se obriga a “dar”
alguma coisa ao comprador.
Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na
produção de mercadorias
é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como
a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.
Portanto, para distinguí-los é necessário perquirir o objeto
contratado, para tal, sugere-se o seguinte exercício.
Por exemplo indaga-se: quando encomendamos de
uma metalúrgica a fabricação de um engate para reboque a ser instalado em nosso
veículo, o objeto do contrato é o engate (mercadoria) ou o serviço aplicado na
fabricação? Obviamente que é a coisa
móvel e não o serviço aplicado necessariamente na sua fabricação.
Da mesma forma ocorre quando encomendamos um móvel sob
medida, onde o objeto do contrato é o móvel (o bem ou mercadoria) e não serviço
(trabalho humano) aplicado na fabricação.
Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se
indagar: quando os clientes encomendam à consulente os adesivos, os banners, as películas adesivas, têm eles por objeto
o serviço de criação, elaboração e
confecção, ou desejam que a consulente
forneça os próprios os banners, as películas adesivas?
Analisando a atividade descrita nos autos, constata-se tratar
de um processo de industrialização (transformação), onde adesivos plásticos, ou
tecidos são transformados em
banners, películas adesivas, mediante o emprego
de máquinas que imprimem a plotagem, cuja composição gráfica foi enviada pelo próprio encomendante, cortando-os
a seguir no tamanho previamente definido pela criação publicitária,
separando-os e, ao final, embalando-os para entregá-los ao encomendante.
Infere-se, portanto, que os banners, as películas adesivas confeccionadas pela consulente tratam-se de
mercadorias confeccionadas sob encomenda, e como tal estão sujeitas à
incidência do ICMS ex vi do artigo 2º, I da Lei
Complementar nº 87/96.
Entretanto, convém ressaltar a dicção da Lei Complementar nº
116/03, subitem 24.01
que dispõe: Serviços de chaveiros,
confecção de carimbos, placas,
sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.
Advirta-se que as placas,
sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.
previstas na Lei Complementar nº 116/03, são aquelas
derivadas de contratos cujos objetos são os serviços de confecção, ou seja, nos
casos em que o valor agregado pelo trabalho humano de criação prepondera sobre
os valores dos produtos aplicados na confecção.
Exemplificando: Na confecção de uma placa anunciando
“VENDE-SE ESTA CASA”, apura-se que o material aplicado na confecção - suporte
de madeira, base de metal ou papelão e as tintas - são de somenos importância,
pois o que realmente contribuirá para o surgimento do produto final será o
serviço do pintor, ou seja, o tamanho e o formato das letras, a combinação das cores, o
uso correto do vernáculo, a criatividade aplicada ao trabalho, isto é serviço, ou seja, o valor da
criatividade derivada do trabalho intelectual humano independe do material por ele utilizado na
confecção da placa. Nesta esteira,
tem-se que quando o serviço é prestado juntamente com o fornecimento de
mercadoria, mas a finalidade do negócio seja o trabalho humano (prestação do
serviço) e não o fornecimento da mercadoria incidirá o ISS.
Entretanto, na hipótese em que o negócio preponderante seja o
fornecimento da mercadoria, mesmo que em sua produção seja necessário o
trabalho humano (serviço), incidirá o ICMS.
É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas
abaixo colaciondas:
TRIBUTÁRIO -
CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS
PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS.
TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS
PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. (Resp. 198436 – DJ 20.08.099. p. 39000)
TRIBUTARIO
- ICMS -
PLACAS DE PAINEIS
- SERVIÇOS DE PROPAGANDA - COMUNICAÇÃO VISUAL. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS, NÃO
O ISS. (Resp. 114171 – DJ 25.08.97. p; 39.330)
TRIBUTARIO - ICMS - INCIDENCIA - CONFECÇÃO DE PAINEIS, FAIXAS
E LETREIROS PUBLICITARIOS - LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87 -
PRECEDENTES. - INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINEIS, FAIXAS. (Resp.
70.508 –DJ 15.09.97. p. 44370)
Os precedentes desta Comissão também
apontam para esse norte, conforme se verifica na ementa da COPAT nº 02/2002, in verbis:
ICMS/ISS. "OUTDOOR". INCIDE O ICMS
NA FABRICAÇÃO DE PLACAS E PAINÉIS, ILUMINADOS OU NÃO, CONTENDO MENSAGENS
PUBLICITÁRIAS. CRITÉRIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. ITEM 85 DA LISTA DE
SERVIÇOS EXCLUI EXPRESSAMENTE A INCIDÊNCIA DO ISS.
Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas
conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante,
sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias
produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto
estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS.
É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão
Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 12 de junho de
2008.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat.
191402.2
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 12 de junho de 2008.
Alda Rosa da Rocha
Renato Vargas Prux
Secretária Executiva
Presidente da COPAT