Consulta nº 011/08

EMENTA: ICMS. NÃO ESTÃO AO ABRIGO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 2º, XV, DO ANEXO 2, PARTES E ACESSÓRIOS DE ARTIGOS E APARELHOS DE ORTODONTIA (CONVÊNIO ICMS 47/97).

DOE de 11.04.08

01 - DA CONSULTA.

A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como atividade o comércio atacadista de produtos odontológicos. Informa que adquire de fornecedor situado no estado de São Paulo, entre outros produtos, bráquetes, tubos, botões, barras e ganchos e que a empresa fornecedora encaminhou-lhe carta informando que, em virtude do disposto no art. 16, VII, do Anexo I, do Regulamento do ICMS daquele Estado, deixou de fazer incidir o ICMS nas operações com os produtos adquiridos. Junto com a carta, o fornecedor enviou-lhe cópia de uma Decisão Normativa - CAT – 4, de 1º de agosto de 2007, para confirmar seu entendimento.

Alega, porém, que ao ler o Convênio ICMS 47/97, não tem a mesma convicção, porque, tanto o Convênio quanto à lista de equipamentos e acessórios destinados ao uso de portadores de deficiência física ou auditiva de que trata o Regulamento do ICMS/SC, Anexo I, Seção IX, isenção prevista no Anexo 2, art. 2º, XV do mesmo Regulamento, não há qualquer referência expressa aos aparelhos ou artigos ortodônticos.

Diz que na resposta à Consulta nº 263/2007, aprovada pela Decisão Normativa CAT 4, da Coordenação da Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, citando o exemplo de próteses dentárias ( item 7), o que se vê é uma ressalva para afirmar que a isenção do ICMS não se aplica, pois não se trata de artigos ou aparelhos ortopédicos, nem para fraturas.

Diante da dúvida, a consulente informa que não considerou as orientações repassadas pela empresa fornecedora e, por isso, está sendo submetida a uma carga tributária maior do que a que resultaria se recebesse as mercadorias tributadas pelo ICMS, com direito ao crédito do imposto.

Declara, ainda, que a matéria objeto da consulta não motivou notificação fiscal e que não está sendo submetida à medida de fiscalização.

Diante do exposto, vem a esta Comissão perguntar se bráquetes, tubos, botões, barras e ganchos materiais utilizados nos tratamentos ortodônticos estão ao abrigo da isenção prevista no art. 2º, XV do Anexo 2.

O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, onde foi protocolizado o pedido, conforme determinado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. nº 028/07, de 30 de janeiro de 2007.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

RICMS-SC/01, Anexo 2, art. 2º, XV.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

O Convênio ICMS 47/97 em sua cláusula primeira, item 4, concede isenção de ICMS nas operações internas e interestaduais de saídas de próteses articulares e outros aparelhos de ortopedia ou para fraturas. Na legislação estadual a previsão encontra-se no art. 2º, XV, do Anexo 2.

Para a hipótese vamos nos deter apenas aos “aparelhos ortopédicos”, já que a questão está em definir se os aparelhos utilizados na ortodontia podem ser considerados aparelhos ortopédicos, da mesma forma que os aparelhos utilizados na ortopedia funcional dos maxilares.

A distinção entre as áreas de atuação da ortopedia funcional dos maxilares e da ortodontia é estabelecida na Consolidação das Normas para Procedimento nos Conselhos de Odontologia, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Odontologia - CFO nº 63/2005, in verbis.

Art. 73.Ortodontia é a especialidade que tem por objetivo a prevenção, a supervisão e a orientação do desenvolvimento do aparelho mastigatório e a correção das estruturas dento-faciais, incluindo as condições que requeiram movimentação dentária, bem como harmonização da face no complexo maxilo-mandibular.

Art. 75. A ortopedia funcional dos maxilares é a especialidade que tem como objetivo tratar a maloclusão através de recursos terapêuticos, que utilizem estímulos funcionais, visando ao equilíbrio morfo-funcional do sistema estomatognático e/ou a profilaxia e/ou o tratamento de distúrbios crânio-mandibulares, recursos estes que provoquem estímulos de diversas origens, baseados no conceito da funcionalidade dos órgãos.

De acordo com a citada Resolução, a área de competência do especialista em ortopedia funcional dos maxilares é diversa da área de competência do especialista em ortodontia. Enquanto a ortopedia funcional dos maxilares trata das relações entre os maxilares, ou das relações desarmônicas entre as bases ósseas, a ortodontia cuida da prevenção e da correção de estados de anomalidade no alinhamento dos dentes. Daí por que os aparelhos ortopédicos não devem ser confundidos com os aparelhos ortodônticos.

Também não se pode olvidar que em se tratando de direito excepcional - a regra é a tributação - isenção é exceção que requer uma reflexão um pouco mais prolongada.

A doutrina entre outras classificações sugeridas às regras tributárias exonerativas, segmenta as isenções em objetivas ou reais e subjetivas ou pessoais. Nas isenções ditas objetivas, a irradiação dos efeitos da norma exonerativa tem por alvo determinados objetos - mercadorias ou bens. É o que acontece, por exemplo, com relação à tributação de alguns produtos hortifrutícolas ao não recair o gravame tributário nas operações com esses produtos. O mesmo se verifica com a imunidade tributária, e daí temos com relação aos livros, jornais e periódicos e o papel destinado a sua impressão, a imunidade objetiva.

Já nas isenções subjetivas ou pessoais, a instituição da norma exonerativa ocorre em consideração a determinadas pessoas. As circunstâncias e qualidades inerentes às pessoas isentas é que justificam o tratamento favorecido. A esse respeito, o magistério de José Souto Maior Borges (in Isenções Tributárias, Sugestões Literárias, 2ª ed., p.227):

“A norma jurídica de isenção subjetiva visa direta ou imediatamente às pessoas e indireta ou mediatamente aos bens, atos, fatos ou situações que, na sua ausência, estariam submetidos ao tributo, porque é ditada em função de considerações valorativas de natureza pessoal.”

“Diversamente, da norma jurídica de isenção objetiva à sujeição tributária, decorre uma inversão nessa fenomenologia jurídica: não sendo instituída por considerações pessoais, ela tem como alvo, direta e imediatamente, certos bens, atos, fatos e situações; só indireta ou mediatamente alcança as pessoas beneficiadas.”

Ocorre porém que, tratando-se de direito excepcional, determina a legislação tributária que o intérprete ao buscar o conteúdo e alcance de dispositivo, o faça em seu sentido literal, ou seja, com base nas palavras do respectivo texto. É o que dispõe o art. 111, II, do Código Tributário Nacional:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...)

II - outorga de isenção;

Significa dizer que na interpretação de texto exonerativo a atividade do exegeta deverá circunscrever-se ao que expressa literalmente o texto normativo. E nesse plano, resta claro que o dispositivo exonerativo citado contempla tão-somente os produtos nele referidos.

Isto posto, responda-se à consulente que não estão ao abrigo da isenção prevista no art. 2º, XV, do Anexo 2, partes e acessórios de artigos e aparelhos de ortodontia.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 19 de fevereiro de 2008.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de fevereiro de 2008.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat