Consulta nº 092/07

EMENTA: A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE DIRIMIR AS DÚVIDAS DO CONTRIBUINTE SOBRE A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ATRAVÉS DO INSTITUTO DA CONSULTA, ENTRETANTO, ESTA FICA IMPEDIDA DE SE MANIFESTAR PELA VIA ADMINISTRATIVA, QUANDO O CONTRIBUINTE TIVER PROPOSTO QUALQUER MEDIDA JUDICIAL SOBRE A MATÉRIA, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DA DUPLICIDADE DAS VIAS, JUDICAL E ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS FORMAIS INERENTES AO INSTITUTO DA CONSULTA - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.

DOE de 11.04.08

01 - A CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão informar que em observância à legislação tributária catarinense, bem como ao entendimento desta Comissão através da Resolução Normativa nº 15 vinha recolhendo ao Estado de Santa Catarina o ICMS sobre os materiais serigráficos que confecciona e comercializa.

Entretanto, considerando o conhecido conflito de incidência tributária nestas operações entre o ISS e o ICMS, a interessada formulou consulta ao Secretário de Administração e Finanças do Município de Timbó. SC, do qual recebeu a seguinte resposta: “... profere parecer a fim de determinar que a atividade de fabricação de impressos destinados ao uso como materiais de embalagem se configura em serviços de composição gráfica sendo incidente somente o Imposto sobre Serviço, portanto, devendo a consulente, subordinar-se à legislação municipal no que diz respeito às obrigações tributárias principais e acessórias do imposto”.

Ante ao demonstrado conflito de competência, a consulente propôs, em 18/10/2006, ação de consignação em pagamento, cuja autuação se deu através dos autos nº 073.06.004516-0, que se encontra em tramitação na Vara da Fazenda Pública da Comarca de Timbó. Sendo determinado, pelo juízo do feito, o depósito judicial dos valores correspondentes ao ICMS devido mensalmente sobre as operações com os materiais serigráficos.

Porém, com a entrada em vigor da LC nº 123/2006 que dispôs sobre o novo tratamento tributário dispensado às micros e pequenas empresas, a consulente deverá apurar e recolher todos os tributos, federais, estaduais e municipais através de documento de arrecadação único, calculado com base em sua receita bruta.

Como a consulente não sabe como individualizar o valor a ser depositado judicialmente através da ação de consignação em pagamento que propôs, indaga a esta Comissão sobre a forma que deverá adotar para apurar esse valor, a título de ICMS, sendo a empresa optante pelo Simples Nacional.

O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional de Florianópolis, onde foi protocolizado o pedido, conforme determinado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. nº 028/07, de 30 de janeiro de 2007.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209;

Decreto nº 22.586, de 27.06.84, art. 152-A.

03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Inicialmente, impõe-se destacar que a consulente propôs Ação de Consignação em Pagamento junto ao Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina versando sobre a mesma matéria objeto desta consulta, fato que impede esta Comissão de respondê-la, em respeito ao princípio da vedação da duplicidade das vias, administrativa e judicial. Segundo Araken de Assis, “empregando algum remédio processual, o contribuinte renuncia ao poder (rectius: faculdade) de recorrer e desiste do recurso, porventura interposto na esfera administrativa (...) Face à preponderância do órgão judiciário sobre a autoridade administrativa, submetendo-a sempre aos seus pronunciamentos, a decisão administrativa restaria mesmo prejudicada: idêntica ao teor do provimento judicial, se mostraria redundante; contrária, inútil. Por este motivo, e considerando razões de economia e orientação ao órgãos administrativos, o único destino admissível do procedimento administrativo, na hipótese de sobrevir iniciativa judicial do contribuinte, é a extinção”.(in Manual do Processo de Execução. 6º Ed. RT: 2003, p. 801).

É este o posicionamento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme se apura na ementa do REsp. 240040/RJ, onde foi o relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, in verbis:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA QUE ANTECEDE A AUTUAÇÃO. RENÚNCIA DO PODER DE RECORRER NA VIA ADMINISTRATIVA E DESISTÊNCIA DO RECURSO INTERPOSTO.

Concluí-se, portanto, que a questão levantada pela consulente, somente poderá ser analisada na esfera administrativa, depois de decidido o conflito de competência tributária pelo Poder Judiciário.

Ademais, o instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001.

Sem embargo à situação fática noticiada pela Consulente, que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar que o presente pedido carece dos pressupostos formais de admissibilidade conforme abaixo demonstrado:

a) a consulente não cita na peça vestibular nenhum dispositivo da legislação tributária sobre o qual esta Comissão possa aplicar seu labor exegético, conforme exigido pelo artigo 152- A, II, das Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovada pelo Decreto nº 22.586, de 27.06.84, isto é, a exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou;”

b) a consulente também não presta as declarações citadas nas alienas “a” e “b” do inciso III do artigo suso citado, de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal, e, de não estar, na oportunidade, sendo submetido à medida de fiscalização.

Isto posto, informe-se a consulente da impossibilidade de a mesma ser respondida, em virtude do remédio processual por ela proposto no âmbito do Poder Judiciário versando sobre matéria consultada; e do não recebimento da presente consulta em razão da carência de seus pressupostos formais de admissibilidade.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de dezembro de 2007.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 13 de dezembro de 2007.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat