Consulta nº 088/07

EMENTA: ITCMD. DOAÇÃO DE PROPRIEDADE GRAVADA COM USUFRUTO EM FAVOR DO DONATÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PLENA PROPRIEDADE. NÃO INCIDE O IMPOSTO SOBRE A EXTINÇÃO DO DIREITO REAL (ART. 1.393 CC).

01 - DA CONSULTA.

O consulente, pessoa física, informa que doou a seu pai a nua propriedade de um imóvel gravado com usufruto em favor desse e, com isso, deu-se a consolidação da propriedade na pessoa do usufrutuário. Em razão disso, vem a esta comissão perguntar se incide o ITCMD na extinção do direito real, quando esta decorre de doação de bem imóvel gravado com usufruto em favor donatário. Informa, ainda, que já efetuou o recolhimento do imposto em relação à transmissão da nua propriedade.

A Gerência Regional de Blumenau, em sua informação, restringe-se a encaminhar o processo para a emissão de parecer.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 13.136, de 25 de novembro de 2004, art. 2º, II.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

De início o que se verifica é a existência de um equívoco em relação ao que está sendo doado. O consulente menciona que doou a seu pai apenas a nua propriedade do imóvel, quando, na verdade, foi doada a plena propriedade do bem. Ocorreria a doação da nua propriedade se o doador reservasse para si o usufruto desse imóvel, ou, então, instituísse-o em favor de terceira pessoa, que não o usufrutuário já constituído.

Não se pode entender que na doação a existência de gravame de usufruto em favor do donatário determine o fracionamento da propriedade, possibilitando apenas a transmissão da nua propriedade, ignorando-se a posse do imóvel pelo fato de esta estar gravada com direito real em nome do donatário, quando se tem claramente que o imóvel está sendo transmitido na sua integralidade. Este é o entendimento que se depreende da leitura do art. 1.393 do Código Civil Brasileiro, o qual estabelece que “não se pode transferir o usufruto por alienação”.

É certo que, uma vez feita a doação do imóvel gravado ao usufrutuário, donatário e usufrutuário passam a ser a mesma pessoa, configurando-se a consolidação da propriedade na pessoa do donatário, fato que motiva a extinção do usufruto, por força do art. 1.410,VI do Código Civil, mas não se pode olvidar que o usufruto é um direito intransferível por alienação, razão pela qual deve ocorrer a sua extinção.

De Plácido e Silva em seu Vocabulário Jurídico, conceitua a alienação como: “...termo jurídico, de caráter genérico, pelo qual se designa todo e qualquer ato que tem o efeito de transferir o domínio de uma coisa para outra pessoa, seja por venda, por troca ou por doação.”

O art. 2º, II, da Lei nº 13.136/04, dispõe que o imposto tem como fato gerador a transmissão causa mortis ou a doação, a qualquer título, de direitos reais sobre bens móveis e imóveis.

De Plácido e Silva, em seu Vocabulário jurídico diz: “ transmissão em sentido amplo entende-se toda ação e efeito de transmitir coisas, fazendo-as passar de um para outro lugar ou do poder de uma para o poder de outra pessoa. Na linguagem do Direito Civil, transmissão designa a transferência de coisas, ou a cessão de direitos, em virtude do que, coisas ou direitos, se transmitem ou se transferem, de dono ou de titular. Assim, transmissão, transladação e transferência empregam-se em sentido equivalente, exprimindo ação e efeito de transferir, de passar, ou de transpassar bens, direitos, ou poderes, de uma pessoa para outra.”

Sendo assim, tem-se que a doação de bem imóvel gravado com usufruto feita ao usufrutuário resulta na extinção do usufruto. Mas, especificamente nesse caso, a extinção do direito real não configura transmissão de posse do imóvel, porque o detentor da posse continua sendo a mesma pessoa, antes ele detinha o direito de uso e gozo, em razão do direito real, agora é o proprietário desse imóvel, em virtude da doação a ele feita.

Desta forma, em relação à extinção do usufruto ora em questão, não há tributação do ITCMD, em virtude de não se alterar a pessoa que detém a posse do respectivo imóvel, motivo pelo qual não há transmissão da posse desse bem, hipótese que configuraria fato gerador do imposto.

Isto posto, responda-se ao consulente que sobre a: i) doação, incide o ITCMD sobre a transmissão da propriedade plena do imóvel e não apenas sobre a nua propriedade; e ii) extinção do usufruto na situação apresentada não incide o ITCMD, em vista de o mesmo não configurar transmissão da posse, porque a pessoa que detinha a posse do imóvel em razão do usufruto é a mesma que agora a detém em razão da propriedade.

À superior consideração da Comissão.              

GETRI, 19 de setembro de 2007.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 8 de novembro  de 2007.

       Alda Rosa da Rocha                                                                  Almir José Gorges

       Secretária Executiva                                                                 Presidente da Copat