Consulta nº 082/07

EMENTA: ISS/IPI/ICMS. A FABRICAÇÃO, SOB ENCOMENDA, DE ESTRUTURA METÁLICA PARA COBERTURA DE EDIFICAÇÕES É, PARA FINS FISCAIS, ATIVIDADE INDUSTRIAL, SUBMINDO-SE NAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO IPI E, CONSEQUËNTEMENTE, DO ICMS. RESTANDO, PORTANTO, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS.

DOE de 11.04.08

01 - DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que constrói, mediante contrato de empreitada global, a cobertura em estrutura metálica de prédios, pavilhões industriais e comerciais, fornecendo o material.

Informa que na execução desses contratos, fabrica, fora do canteiro de obra, as estruturas metálicas conforme projetos específicos e, posteriormente, transfere as mesmas até os locais onde sob sua supervisão e responsabilidade técnica são montadas e incorporadas aos imóveis.

Acrescenta que sua atividade, para fins da legislação previdenciária, se enquadra entre as atividades arroladas pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 03/2005 como de construção civil.

Fundamenta seus argumentos na Lei Complementar nº 116/03, item 7.02 da Lista de Serviços: “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”, no RICMS/SC, art. 1º, inciso V que diz: “o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.”, e nas COPAT nºs 03 a 07/2006

Por fim, indaga:

a) a atividade de execução de obras da construção civil por empreitada ou subemtreitada global, utilizando as estruturas metálicas produzidas, se enquadra ou não na parte final do item 7.02 da lista de serviços: “exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”?

b) se está correto o seu entendimento de que a atividade descrita submete-se somente a incidência do ISS?

c) como deve proceder em relação ao estoque existente na data da mudança de tributação?

d) nas aquisições interestaduais de materiais aplicados nos serviços prestados é devido o diferencial de alíquota de ICMS?

e) Como deverão ser emitidas as notas fiscais de remessa dos materiais para utilização nas prestações de serviços em diversas obras e locais?

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Rio do Sul ateve-se a afirmar que não há nenhuma Resolução Normativa da COPAT tratando sobre a matéria objeto da consulta.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3º , IV;

Decreto nº 6.006, de 28 de dezembro de 2006, que aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI;

Decreto da Comissão Nacional de Classificação – CONCLA, n.º 3.500, de 9 de junho de 2000.

03 - DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

De acordo com o liame fático descrito pela consulente, há um aparente conflito entre os campos de incidência do ICMS e do ISS, ou seja, entre a Lei Complementar nº 87/96 que dispõe sobre as normas gerais relativas ao ICMS, e a Lei Complementar nº 116/01 que dispõe sobre as normas gerais relativas ao ISS.

Porém, a resposta à dúvida exposta na exordial depende da solução de outro conflito, ou seja, impõe-se definir se a fabricação de estruturas metálicas sob encomenda trata-se de industrialização (IPI) ou de prestação do serviço (ISS) previsto no item 7.02 da Lei Complementar nº 116/03, senão vejamos.

Inicialmente, registre-se que o conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.

Focalizando especificamente o trabalho humano como um serviço lato sensu conclui-se que este é um fator indispensável na produção de quaisquer bens ou mercadorias, sendo, portanto, um fator de produção indispensável ao processo industrial. Ou seja, toda industrialização (transformação, beneficiamento, acondicionamento, etc) se efetiva, indubitavelmente, pela ação do trabalho humano (serviço lato sensu) que, agregando valor à matéria-prima básica, transforma-a num produto final acabado (bens materiais ou mercadorias) pronto para o uso ou consumo.

O Superior Tribunal de Justiça analisando conflito entre o IPI (industrialização) e o ISS (prestação de serviço) apresentado no REsp nº 395633/RS, cujo relatório da lavra da Eminente Ministra Eliana Calmon, decidiu pela preponderância do IPI, nas hipóteses em que o trabalho humano é aplicado sobre matéria-prima para a produção de um bem ou mercadorias, conforme apura-se na ementa abaixo:

TRIBUTÁRIO - IPI - PRODUTO INDUSTRIALIZADO - MÓVEIS SOB ENCOMENDA 
AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ISS.
1. Constitucionalmente, é o IPI imposto prioritário para incidir em todas as matérias-primas que, trabalhadas, têm sua destinação alterada.
2. A fabricação de móveis de madeira não se confunde com as artes gráficas de impressos personalizados, em que prepondera sob o material a prestação de serviço.
3. A incidência do IPI é tão rigorosa, que até mesmo as madeiras polidas e serradas são geradoras de IPI, segundo a jurisprudência do STF.
4. Recurso improvido.
 
Extrai-se ainda, do sapiente voto da relatora, o seguinte: “Assim limita-se a controvérsia em saber o que é preponderante na atividade da empresa: o caráter pessoal no fornecimento dos móveis (prestação de serviço) ou a transformação que modifica a natureza e finalidade do produto (industrialização).”
(...)
“A incidência do IPI é tão prioritária que a jurisprudência do STF já está assentada no entendimento de que a exação é devida na madeira serrada, no peixe vivo acondicionado, nos camarões cozidos e congelados, na carne congelada, em prova inconteste quanto ao rigor do conceito de mercadoria industrializada.”

A clareza jurisprudencial acima demonstrada autoriza a aplicação do mesmo raciocínio jurídico ao caso em tela.

De se destacar, também, que a fabricação de estruturas metálicas sob encomenda, apesar de cingir-se à construção civil, não pode a ela ser equiparada para fins fiscais. Senão Vejamos.

Por primeiro, deve analisar o caso à luz da Classificação Nacional de Atividades Econômicas-Fiscal, CNAE-Fiscal, que é um instrumento de identificação econômica das unidades produtivas do País nos cadastros e registros das três esferas da administração pública brasileira, uniformizado nacionalmente, seguindo padrões internacionais definidos no âmbito da ONU.

Sob este critério, tem-se que a atividade da construção civil, especificamente a construção de edifícios, classifica-se na posição 4120-4/00, ao passo que a atividade de fabricação de estruturas metálicas é classificada na posição 2511-0/00, aliás, é nesta CNAE-Fiscal que se encontra enquadrada a consulente.

Por segundo, compulsando-se a Tabela do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto nº 6.006/2006, apura-se que as construções pré-fabricadas em ferro ou aço, bem como suas partes, são consideradas atividades industriais, estando classificadas nas posições 73.08 e 94.06.

73.08

Construções e suas partes (por exemplo, pontes e elementos de pontes, comportas, torres, pórticos, pilares, colunas, armações, estruturas para telhados, portas e janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras, portas de correr, balaustradas), de ferro fundido, ferro ou aço, exceto as construções pré-fabricadas da posição 94.06; chapas, barras, perfis, tubos e semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, próprios para construções. (nosso grifo)

7308.40.00

-Material para andaimes, para armações e para escoramentos

9406.00	Construções pré-fabricadas.
9406.00.92	Com estrutura de ferro ou aço e paredes exteriores constituídas essencialmente dessas matérias

Ad argumentandum tamtum, o fato de a TIPI fixar alíquota “zero” para determinada atividade, não tem o condão de descaracterizá-la como atividade industrial, muito pelo contrário, corrobora na definição desta atividade como industrial.

Nesta esteira, resta evidente que a fabricação sob encomenda de estrutura metálica para cobertura de edificações é, para fins de tributação, processo de industrialização; não se confundindo, portanto, com a prestação de serviço de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, descrito na LC nº 116/03.

Ressalte-se que a Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, IV determina que o ICMS incidirá sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Isto posto, responda-se à consulente que a fabricação sob encomenda de estruturas metálicas para a cobertura de edificações é atividade industrial que não se confunde com a atividade de construção civil, fato que, de per si, põe-na no campo de incidência do IPI e, conseqüentemente, do ICMS.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de novembro de 2007.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de novembro de 2007.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat