CONSULTA Nº: 22/07

EMENTA: ICMS. FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS, MEDICINAIS E ESPECIAIS. A SAÍDA DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS, PERTENCENTES AO ATIVO PERMANENTE DO FORNECEDOR, CEDIDOS AO CONSUMIDOR NO REGIME DE COMODATO, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO.

01 - DA CONSULTA

A consulente devidamente qualificada nos autos, atua na produção, comercialização e distribuição de gases industriais, medicinais, especiais e em desenvolvimento de tecnologia em aplicações relacionadas aos referidos gases.

Alega que realizará, entre diversas empresas cessão gratuita, a título de comodato, de cilindros de aço para acondicionamento e distribuição do produto. Informa que tal operação é imprescindível, uma vez que, em razão do estado físico do produto, sem os referidos cilindros, é impraticável o armazenamento e o fornecimento do produto.

Menciona que ao contrário da legislação dos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, a legislação do Estado de Santa Catarina não fornece qualquer previsão com relação à não-incidência do ICMS nas relações de comodato.

Ressalta que o Superior Tribunal Federal já analisou a matéria cuja decisão encontra-se na Súmula 573, in verbis: “não possui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comadato.

Assim, com vistas a esclarecer a questão, perquire a esta Comissão, se há incidência do ICMS nas operações que envolvem bens, tais como máquinas, cilindros, vasilhames e utensílios, que são cedidos em comodato entre empresas distintas.

A autoridade Fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, informa às fls. 24 a 29, que efetivamente no Regulamento do ICMS não há menção específica sobre a não-incidência do imposto no caso de comodato. Todavia, acerca da matéria, a COPAT já se manifestou nas respostas às Consultas 46/02 e 01/03 das quais transcreve o teor.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição federal, art. 155, II;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 2º, I.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão que a consulente quer ver esclarecida é se incide o ICMS sobre as máquinas, cilindros, vasilhames e utensílios utilizados para o acondicionamento e a distribuição do gás, por ela comercializado, considerando que estes bens são cedidos em comodato entre empresas distintas.

A matéria não é tratada especificamente na legislação catarinense por tratar-se de mera circulação de bens pertencentes ao ativo permanente da empresa cedente. Não constitui, portanto, fato gerador do imposto.

Segundo o Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, “tem-se o COMODATO, derivado do latim commodatum - que quer dizer empréstimo, quando, por contrato, uma das partes cede a outra, a título gratuito, determinada coisa para que a use pelo tempo e nas condições preestabelecidas.”

Dito isto, pode-se dizer que os bens cedidos em comodato não correspondem à definição de “mercadoria”, o que afasta a incidência do imposto sobre as referidas operações.

Esta conclusão está consubstanciada na resposta da COPAT à Consulta nº 01/03, nos seguintes termos:

EMENTA: ICMS. FORNECIMENTO DE GASES INDUSTRIAIS. O TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS CEDIDOS AO CONSUMIDOR NO REGIME DE COMODATO OU DE FERRAMENTAS UTILIZADAS NA MANUTENÇÃO DESSES EQUIPAMENTOS, PERTENCENTES AO ATIVO PERMANENTE DO FORNECEDOR, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO.

“...os referidos bens não são mercadorias que se destinam à venda, mas fazem parte do ativo imobilizado da empresa.”

“Além disso, a operação deve ser relativa à circulação de mercadorias. No autorizado magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, São Paulo:Dialética, 1997, p.25):”

“Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor.”

“Não é o caso presente. A mera circulação física das ferramentas ou dos equipamentos cedidos em comodato não constitui operação de circulação de mercadoria: não as aproxima do consumidor final. Em ambos os casos, os bens permanecem no ativo permanente da empresa ao qual deverão retornar, nem que seja ao final do contrato. No caso do comodato, trata-se de mero empréstimo gratuito de coisas fungíveis” (Código Civil, art. 579)

“Portanto, se não estamos diante de operação de circulação de mercadorias, não há que se falar em incidência do ICMS. A fortiori não são exigíveis as obrigações tributárias acessórias “previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização” do imposto (C.T.N., art. 113, § 2º), como é o caso da emissão de documento fiscal.”

 “Por outro lado, cabe à consulente, quando interpelada, demonstrar aos agentes do Fisco que não se trata de mercadoria, mas de bens cedidos em comodato o que pode ser feito pela exibição de cópia do contrato de fornecimento com o consumidor ou qualquer outro meio adequado. Nada impede, porém, que a forma dessa comprovação seja previamente acordada com a Gerência Regional da Fazenda ou mesmo com a Gerência de Fiscalização, mediante regime especial.”

Aqui, o entendimento é de que a matéria objeto da presente consulta foi exaurida, o que leva a concluir que a questão está pacificada na COPAT. Além disso, a resposta a ser dada a consulente encontra seus fundamentos em mais um precedente desta Comissão. Para tal transcrevo a ementa da Consulta COPAT 46/02:

 “EMENTA: ICMS. NA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA NÃO SE PODE SUPOR ISENÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINA, AINDA QUE NÃO EXISTA SIMILAR NACIONAL.”

“NÃO INCIDE O IMPOSTO NA CESSÃO SUBSEQÜENTE DA MESMA MÁQUINA A TERCEIRO CONTRIBUINTE, EM REGIME DE COMODATO. FALTA DE SUBSUNÇÃO DO FATO A NORMA IMPOSITIVA.”

Isto posto, responda-se à consulente que:

a) A saída de máquinas e equipamentos, pertencentes ao ativo permanente da consulente, cedidos em comodato não constitui fato gerador do ICMS;

b) cabe a consulente demonstrar às autoridades fiscais que os referidos itens não são mercadorias, o que poderá ser feito mediante regime especial deferido pelo Fisco.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 7 de março de 2007.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia de 22 de março de 2007.

      Alda Rosa da Rocha                                                Almir José Gorges

      Secretária Executiva                                                Presidente da Copat