EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.
INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.
CONSULTA Nº: 44/06
D.O.E. de 20.12.06
01-
DA CONSULTA.
A Consulente acima identificada,
devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão
expor que fornece argamassa para reboco aplicado em obras da construção civil,
ou seja, as empresas construtoras, ao invés de comprar uma quantidade de areia,
cal, outros produtos básicos, e contratar a mão-de-obra necessária para
formação da argamassa para reboco, contratam com a consulente a compra da
argamassa a granel, que será preparada conforme as especificações do projeto de
engenharia fornecido pela contratante.
Indaga se essa argamassa que
fornece à construção civil deverá ser tributada pelo ICMS, ou trata-se de uma
prestação de serviço sem tributação do ICMS.
O processo não foi analisado no
âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01.
É o relatório, passo à análise.
02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição Federal arts. 155,
II, e 156, III;
Lei Complementar nº 87/96, art.
3º, V;
Lei Complementar nº 116/03, art.
1º, § 2º, e item 7.02 da lista anexa.
03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA
RESPOSTA.
A matéria já foi analisada por
esta Comissão e é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Destarte,
esposamos os argumentos que fundamentam a resposta da Consulta nº 62/2004 para
embasar a presente resposta.
“A concretagem, assim entendido o
fornecimento de concreto preparado para e segundo as específicações do
encomendante, é serviço de construção civil, compreendido no item 7.02 da Lista
de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. Não se
cuida de mero fornecimento de material. A incidência é apenas do ISS, de
competência municipal, com exclusão do ICMS.
Trata-se de matéria sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 167: "O fornecimento de concreto,
por empreiteira, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em
betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas
à incidência do ISS".
A conclusão é de Hely Lopes Meirelles,
em artigo já clássico (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos
Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52), do qual destacamos o
seguinte trecho:
"A
concretagem, portanto, não é mercadoria; é serviço, e serviço típico da construção
civil, seja realizada por administração, por empreitada ou por subempreitada,
como consta da própria .lista da lei do ISS. O concreto é mistura em proporções
adequadas para cada caso, de cimento-areia-pedra-britada-água, aplicada na
forma própria segundo a técnica estabelecida em nosso País pela NB-1 (Norma
Brasileira para Execução e Cálculo de Concreto Armado), norma técnica esta que
é impositiva para a União, os Estados e Municípios, por força do Decreto-lei nº
2.773, de 11.11.1940. É, pois, um serviço, e serviço técnico, reconhecido por
lei federal, razão pela qual só podem executá-lo para fins profissionais os
registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), nos termos
da Lei federal nº 5.194, de 1965, e Resoluções normativas do Conselho Federal
de Engenharia e Arquitetura (CONFEA), pois exige cálculos especiais e
tecnologia avançada para sua correta aplicação."
Esta
Comissão já se pronunciou sobre a matéria, na resposta à Consulta nº 37/98, de
cujos fundamentos extraímos a seguinte passagem:
"Quando
uma empresa fornece concreto para a execução de uma obra de construção,
inexiste, nessa operação, venda de mercadoria, mas, sim, serviços de
concretagem, sujeitos ao ISS. Tais serviços consistem na dosagem e mistura dos
materiais componentes do concreto (pedra britada, areia, cimento e água), de
conformidade com as especificações técnicas requeridas para cada caso,
acrescidas do transporte e aplicação da respectiva mistura na obra. Ainda que a
preparação do concreto não seja feita na própria obra em função do surgimento
das betoneiras que executam essa tarefa em cima de caminhões, levando o
concreto pré-misturado no percurso até a obra a que se destina, há, aqui, uma
fase de construção. No contrato firmado, há uma venda de serviços e não de
mercadorias (o cliente se interessa, no caso, pelo serviço técnico e não pelos
materiais que são empregados). O mestre Ruy Barbosa Nogueira, em antigo parecer
sobre a matéria, concluiu haver simples "venda de serviço", jamais
venda de concreto armado fabricado. Haverá, dizia ele, "serviço de
engenharia, entregando-o por meio de mistura ainda em massa úmida"
(Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - Sujeição do Contrato de
Empreitada de Construção Civil, in Fisco e Contribuinte, São Paulo, ano XXV, n°
4, abril de 1969, pgs. 280/82)."
"A
massa resultante da mistura de cimento, areia, pedra e água necessita de
cuidados especiais desde a dosagem, no chamado "fator água -
cimento", razão pela qual não se pode juridicamente denominar mercadoria
ou produto acabado a tal resultado. Na verdade, a concretagem não é mercadoria,
mas um serviço (típico de construção civil) técnico, reconhecido por lei
federal e executado somente por profissionais registrados no Conselho Regional
de Engenharia e Arquitetura."
Quanto
à argamassa, entendeu a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
no julgamento do Recurso Especial nº 11.979, publicada no diário de Justiça de
24 de maio de 1993, que o tratamento deve ser o mesmo do concreto, presentes as
mesmas circunstâncias:
O PREPARO E FORNECIMENTO DE ARGAMASSA PARA
CONSTRUÇÃO CIVIL, MEDIANTE EMPREITADA, É SERVIÇO DA MESMA NATUREZA JURIDICA QUE
A ELABORAÇÃO DE CONCRETO, EM IGUAIS CIRCUNSTANCIAS. A SUPOSTA QUALIFICAÇÃO
TECNICA DIFERENCIADA, NO FORNECIMENTO DE CONCRETO É IRRELEVANTE, PARA OS FINS
DA INCIDENCIA DO ISS.
Não
discrepa deste entendimento a Egrégia Segunda Turma, como se depreende da
ementa da decisão no Recurso Especial nº 53.772 (DJ 22/04/97):
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS (ICMS). POSTES DE CIMENTO PRODUZIDOS EM LOCAL DIVERSO DA OBRA.
VALOR ECONOMICO. MERCADORIA. INCIDENCIA DO TRIBUTO.
NÃO SE COGITANDO DO FORNECIMENTO DE CONCRETO OU ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO
CIVIL, MAS DA FABRICAÇÃO DE POSTES DE CIMENTO, CONSIDERADOS MERCADORIA, INCIDE
O ICMS.
A
argamassa (ou o concreto), entretanto, estará sujeita ao ICMS e não ao ISS,
além da hipótese tratada no acórdão supra, quando vendida no comércio a
qualquer pessoa, para qualquer finalidade, sem ter sido preparada para uso em
obra específica. Isto porque, para ser considerado serviço, a obrigação deve
ser de fazer e não de dar, mesmo que o fazer envolva o fornecimento de
materiais na sua execução. Assim, não basta fornecer a argamassa ou o concreto
ao encomendante, mas deve ser aplicado na obra – deve caracterizar a execução
de obra de construção civil. A mera mistura de cal e areia não constitui
argamassa, para caracterizar a incidência do imposto municipal.”
Pelo exposto, responda-se à
consulente:
a)
concreto e argamassa armados, produzidos para emprego em obra específica, de
acordo com respectivo projeto de engenharia, caracteriza-se como obra de
construção civil, não estando sujeito ao ICMS, de competência estadual;
b) estão sujeitos a incidência do
ICMS o concreto e a argamassa pronta a serem vendidos aos consumidores em geral
sem qualquer vinculação a projeto de engenharia.
É o parecer que submeto à
elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 08 de junho de 2006.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08
de junho de 2006.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Pedro Mendes
Secretária
Executiva
Presidente da COPAT