EMENTA: ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL COM CANTEIRO DE OBRAS NESTE ESTADO, NA AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRAS UNIDADES FEDERADAS, NÃO ESTÃO SUJEITAS À COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ATIVIDADE SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO ISS.

CONSULTA Nº: 21/06

D.O.E. de 19.09.06

1 - DA CONSULTA

Empresa de construção civil, qualificada nos autos, estabelecida neste Estado e inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, traz à crítica desta Comissão dúvida quanto à pertinência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais, concernentes à compra de materiais de construção (uso e consumo) para uso em suas atividades.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII;

Lista de Serviços, da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, item 7.02;

RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigos 3º, inciso XIV, § 2º; artigo 60, parágrafo 1º, inciso II, alínea “b”;

Anexo 5, artigo 2º, § 2º.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Não obstante o fato de a consulente omitir os dispositivos da legislação tributária em que pairam suas dúvidas, apura-se, por afinidade à questão levantada, tratar-se do artigo 3º, inciso XIV e parágrafo 2º no que atine à incidência do imposto, e ao artigo 60, inciso I, parágrafo 1º, alínea “b”, quanto ao pagamento, ínsitos no RICMS/SC-01.

O contribuinte do ICMS é definido tendo em vista o fato econômico - escolhido pelo legislador como hipótese de incidência tributária - que vier a praticar. Uma vez praticados o fato previsto hipoteticamente, com a consistência delineada em lei, subsumir-se-á o seu autor na condição de contribuinte do imposto. De outra forma, poderíamos afirmar que a relação jurídica decorrente do conceito de tributo surge da ocorrência do fato imponível, justamente por corresponder precisamente à descrição prévia hipoteticamente formulada em lei, determinando o nascimento da obrigação tributária.

Em se tratando de ICMS, a hipótese de incidência do imposto é a realização de operações de circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de transporte ou de comunicação. Conseqüentemente, a empresa de construção civil - que não pratica nenhuma dessas operações - não há de ser considerada contribuinte do imposto, até porque o produto de sua atividade - as edificações - constituem bens imóveis por excelência, impossibilitando circulação posterior dos bens adquiridos. A propósito, no momento em que são adquiridos, esses bens perdem o status de mercadoria, pelo encerramento abrupto de seu ciclo de comercialização. Conforme aduz Roque Antonio Carrazza, “não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria”.

Conforme disposto na Lei Complementar nº 116/03, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, sujeitando-se, exclusivamente, ao ISS (imposto municipal). Nem poderia ser diferente, pois irão aplicar os bens adquiridos - que no momento da aquisição deixaram de ser mercadorias - em suas obras, como consumidores finais.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 2003/0177430-0, relatado pelo Eminente Ministro Luiz Fux, em 18/3/2004 decidiu:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ.
3. Recurso Especial desprovido.

Entendimento que é compartilhado por esta Comissão nas consultas nº 48/96 e nº 61/04, cujos excertos das ementas são, nesta ordem, transcritos abaixo:

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO, COM CANTEIRO DE OBRAS NESTE ESTADO. NÃO POSSUI DEPÓSITO OU ESTABELECIMENTO EM TERRITÓRIO CATARINENSE.

ATIVIDADE SUJEITA EXCLUSIVAMENTE AO ISS, COM EXCLUSÃO DO ICMS.

ICMS.DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AS EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO SÃO CONTRIBUINTES DO ICMS, INDEPENDENTEMENTE DE POSSUÍREM OU NÃO INSCRIÇÃO ESTADUAL. PORTANTO, NÃO SE SUBMETEM AO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM VIRTUDE DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO.

E como não são contribuintes do imposto, as empreiteiras não estão obrigadas a inscreverem-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS; se o desejarem, poderão fazê-lo, mas a inscrição em si não as transformará em contribuinte do imposto. Quem praticar fato econômico correspondente à hipótese de incidência tributária será contribuinte do imposto, e, automaticamente, estará obrigado a inscrever-se no CCICMS; não é a inscrição, mas os atos mercantis praticados que impõem a condição de contribuinte.

Ante as considerações anteriores, responda-se à consulente que as empresas de construção civil, quando da aquisição, em outros Estados, de materiais para utilização em canteiro de obras seu, ainda que inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, não estarão sujeitas ao recolhimento do diferencial de alíquota, exceto se, no exercício de suas atividades praticarem operações tributadas pelo imposto. As referidas aquisições serão tributadas pela alíquota interna a cabo do Estado de origem.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 15 de fevereiro de 2006.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV – matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 20 de fevereiro de 2006.

Josiane de Souza Corrêa Silva Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva Presidente da Copat